עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – הביקורת על זניחת דוקטרינת השפיטות

בתמונה המשנה לנשיא בית המשפט העליון מנחם אלון, 1992

במאמרים קודמים הצגנו את התפנית הדרמטית שהתרחשה בעניין רסלר (בג"ץ 910/86) ביחסו של בית המשפט העליון לדוקטרינת השפיטות. עמדתו של השופט אהרן ברק בפרשה זו רוקנה את דוקטרינת השפיטות מתוכן מעשי (ראו אהרן גרבר ושירה סולו, "עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר").

למרות שעמדתו של ברק ביחס לשפיטות הפכה עד מהרה לגישה המשפטית השלטת, היו משפטנים בכירים שמתחו עליה ביקורת הן בתוך כתלי בית המשפט העליון והן באקדמיה. במאמר זה נבחן שלוש מהביקורות הנוקבות יותר שנמתחו על גישתו של ברק לדוקטרינת השפיטות.

השופט מנחם אלון – "שפטת מרובה, לא שפטת"

מקרב השופטים המכהנים בשעה שניתן פסק הדין בעניין רסלר, היה השופט מנחם אלון המתנגד הבולט לדוקטרינת השפיטות החדשה של השופט ברק. בניגוד לנשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר שהסכים עם ברק כי שפיטות נורמטיבית קיימת תמיד אך חלק על גישתו המצמצמת ביחס לשפיטות המוסדית וסבר כי ישנם מקרים רבים שבהם נדרש בית המשפט להימנע מהתערבות בשל אופייה הפוליטי הדומיננטי של המחלוקת – חלק אלון על הנחת היסוד שלפיה המשפט משתרע על כל התחומים ולכן הסתייג ממבחן הסבירות הרחב ושחיקת דוקטרינת השפיטות. לטעמו, אין זה נכון לומר כי המשפט נוקט עמדה כלפי כל פעולה משום שישנם מעשים שחלות עליהם נורמות מוסריות או חברתיות אך לא נורמות משפטיות כפי שהסביר בעניין ז'רז'בסקי:

"אם אמנם אין פעולות שהמשפט לא 'נוקט כלפיהן כל עמדה' וכל פעולה נתפסת בעולם המשפט? האם אין 'חלל משפטי'? ומה בדבר היחסים שבין אדם לחברו בתחום המוסר, שהמערכת המשפטית, כפי שהיא מקובלת עלינו כיום, אינה מתייחסת אליהם ואינה מבקשת לקבוע עמדה לגביהם? ההתייחסות, או ההתעלמות, אלה הם קני המידה לקיומו או לאי-קיומו של חלל משפטי. הרי אין אתה אומר שהמשפט 'מתיר' לאכול, לשוחח בטלפון, לטייל, לרוץ ולרקוד משום שאין הוא 'אוסר' פעולות אלה. גם אין לומר שהמשפט 'מתיר' עשיית חסד והצנע לכת, משום שאין הוא 'אוסר' פעולות אלה. לכל הפעולות האמורות אין המערכת המשפטית מתייחסת כל עיקר, היא מתעלמת מהן, משום שהן מחוץ לתחום התעניינותה. לעניין כל הפעולות האלה קיים 'חלל משפטי'" (בג"ץ 1635/90).

השופט אלון התנגד אפוא לעצם ההבחנה בין שפיטות נורמטיבית ושפיטות מוסדית, וסבר כי הבחנה זו – שהיא בעיניו אשליה בעלמא – אינה מועילה לקביעה המשפטית אם עתירה שפיטה אם לאו:

"נראה לי כי מקום יש להטיל ספק רב בכל המבנה שבנה חברי בסוגיית השפיטות ובהבחנה שהבחין בין השפיטות הנורמאטיבית והשפיטות המוסדית. הבחנה זו לא תמיד מובחנת היא היטב אף בדברי חברי, ויש שבדיונו בשפיטות הנורמאטיבית משתרבבת שפיטות מוסדית, לפי הגדרתו. הבחנה זו יפה היא, אולי, לעיון אקדמי ולחידוד משפטי, אך נושא השפיטות עניינו, לפי עצם מהותו, בתחום עולם העשייה המשפטית והשיפוטית"

לדידו של אלון, שאלת השפיטות אחת היא: האם בית המשפט – כמוסד משפטי – יזדקק לעתירה או ימשוך ידו הימנה? אלון הדגיש כי ישנם נושאים שבמהותם אינם מתאימים לבירור משפטי, ומקום בירורם הוא בגוף המומחה לכך – יהא זה גוף צבאי, פוליטי או חינוכי – וגבולות התחומים הללו נתבעים להיקבע לפי "חוש המומחיות של המשפטן":

"חברי [השופט ברק] 'תוקף' את מוסד חוסר השפיטות בחשיבה משפטית-מתמאטית 'פשוטה': המשפט הוא כל יכול, ומכאן – בית המשפט הוא כל יכול, והמסקנה המתבקשת היא – שהשופט הוא כל יכול, וקנה המידה שבידו הוא עקרון הסבירות, שאף הוא כל יכול. דרך חשיבה כל יכולה זו אינה מקובלת עלי. כבר אמרנו במקום אחר כי יסוד היסודות של דמוקרטיה נאורה הוא 'שלטון המשפט ולא שלטון השופט'... חברי רואה את נושא חוסר השפיטות כפרובלמטי, ולמעשה, כלא מוצדק וכלא קיים. לדעתי, חשיבות יתרה נודעת לעקרון חוסר השפיטות – כאשר נעשה בו שימוש בנושא הראוי – לטובתן של הרשות השיפוטית והרשות הפוליטית גם יחד ולטובתו של הנושא גופו שלגביו ייקבע שאינו שפיט... ועל כגון דא אמרתי, מעניין לעניין באותו עניין, בהעברת לשון: 'שפטת מרובה לא שפטת'".

השופט אלון התנער אפוא מניסיונו של ברק לדחוק את דוקטרינת השפיטות המסורתית אל מחוץ לכותלי בית המשפט. בעיניו, הייתה השפיטות כלי חיוני לשמירה על הפרדת הרשויות ולבירור אפקטיבי של כל סוגיה בפורום המתאים לדיון בה. אלון חשש מפני בירור תדיר של סוגיות שאינן מתאימות לבירור משפטי בבית המשפט וחשש כי זניחת דוקטרינת השפיטות תוביל לריכוז סמכויות מופרז בידי רשות אחת שתפגע ביכולת התפקוד של הרשויות האחרות. למרות יחסם השונה לשאלת השפיטות הנורמטיבית מצא אלון שותף לחששות אלה בנשיא שמגר.

שופטי בית המשפט העליון מנחם אלון ואהרן ברק

השופט משה לנדוי – חוסר הסבירות שבחוסר השפיטות

גם נשיא בית המשפט העליון בדימוס משה לנדוי – שכבר פרש באותם ימים מכס השיפוט אך המשיך להתבטא בבמות אקדמיות – הסתייג מגישתו של השופט ברק בעניין רסלר. ביקורתו של לנדוי התמקדה בשימוש שעשה ברק במושג "הסבירות" – כקנה המידה המרכזי להכרעה בשאלת שפיטות הסוגיה והתערבות בהחלטות מנהליות – והוא כרך את ביקורתו כנגד השפיטות עם הביקורת כנגד השימוש בסבירות כעילת ביקורת עצמאית:

"השימוש העקבי במושג הסבירות כקנה מידה 'גלובלי', עונה את הכל, לבדיקה שיפוטית של פעולה מנהלית (כולל גם פעילותה המנהלית הפנימית של הכנסת) מביא את בית-המשפט אל תוך מבוי סתום של תוצאות שהדעת אינה סובלתן (ואם תמצי לומר: לתוצאות בלתי-סבירות לחלוטין). קיימת סתירה פנימית בין עצם גמישותו של מושג הסבירות, שהפוסק יכול לצקת בו תוכן על פי הבנתו, לבין העלאת אותו מושג לדרגת קנה מידה קשיח. כך נהפכת נוסחת הסבירות לכעין מילת צופן, חסרת תוכן מוגדר משלה, המשמשת מכשיר אובייקטיבי, כביכול, בידי השופט, אך לאמיתו של דבר מופעל באמצעותו שיקול דעתו הסובייקטיבי של השופט, גישה המתבטא במלאכת האיזון בין אינטרסים נוגדים, כפי שאלה נראים בעיני השופט. גישה דדוקטיבית אפריורית בכגון דא עלולה להביא לידי אותו ריכוז-יתר של כוח בידי הרשות השופטת, שמפניו התריע הנשיא שמגר [בפסק דינו בעניין רסלר], תוך חדירה עמוקה אל התחום החייב להיות שמור לרשויות המבצעיות-המנהליות במדינה" (משה לנדוי, "על שפיטות וסבירות בדין המנהלי").

הנשיא לנדוי סבר כי כאשר בית המשפט מחליט אם עתירה פלונית שפיטה – באמצעות קנה המידה של סבירות המעשה המנהלי – הרי שלמעשה הוא מפעיל את שיקול דעתו הסובייקטיבי במסווה של מושג משפטי אובייקטיבי. לא זו אף זו, מבחן הסבירות מבטל את השפיטות כמחסום סף משום שהוא יוצר עילת ביקורת שיוצרת קנה מידה משפטי לבירור כל שאלה וקובע אותה כמבחן שבו השופט בוחן את הטענה לגופה, מכריע בה בהתאם למצפונו הסובייקטיבי ובעקבות זאת מגדיר את שפיטותה.

במידה מסוימת צפה לנדוי את העתיד. אומנם הרטוריקה שנקט ברק באותן שנים לא התיימרה לבטל כליל את השפיטות כמבחן סף, אלא לצמצמה למקרים של חוסר שפיטות מוסדית, אך כפי שיוצג להלן בפועל הפכה השפיטות להכרעה לאור קביעה מהותית בטענות לאור הסבירות לדעת השופט.

שופט בית המשפט העליון משה לנדוי, 1962

פרופ' רות גביזון – בג"ץ בשבתו בלב השיח הפוליטי

לביקורת מצד שופטי בית המשפט העליון הצטרפו גם חוקרים מן האקדמיה – וביניהם רות גביזון שהצביעה על כך שלמרות הגישה המרחיבה שהביע ברק בעניין רסלר, בפועל בית המשפט החל לבחון עתירות שנתפסו בעבר כבלתי שפיטות. לרוב נמנע בית המשפט מהתערבות במקרים שאינם שפיטים על ידי דחיית הטענות לגופן באמצעות "איזון אינטרסים". אך גביזון הדגישה כי יש מחיר לבחינת העתירות גם אם הן נדחות לבסוף:

"ראשית, יש לעמדה זו השלכות, ישירות או עקיפות, בפסיקה. עתירות בנושאים שבכל שיטת משפט אחרת היו מוכרזים כבלתי שפיטים, ולכן לא היו מגיעות לבית המשפט, נמצאות בתדירות גבוהה על סדר היום של בג"ץ שלנו. הדבר מחייב היערכות של הפרקליטות וגיבוש תשובות מסודרות של הרשויות, הנדרשות להסביר החלטות במונחים משפטיים. אף כאשר העתירות נדחות, נוצר במידה רבה הרושם כי הפורום ההולם לדיון בהן הוא, לפחות חלקית, בג"ץ. הדבר מגביר במידה רבה את אי-הבהירות המשפטית, וגורם להאצת התהליך של הפניית סוגיות ציבוריות שנויות במחלוקת לבית המשפט. במקרים רבים, הדיון בבג"ץ הופך להשמעה של טענות ציבוריות ופוליטיות" (רות גביזון, "מעורבות ציבורית של בג"ץ: מבט ביקורתי").

בדבריה הצביעה גביזון על העלויות המושתות על מערכת המשפט – בית המשפט והפרקליטות – אשר נדרשת להמשיג טענות שאינן משפטיות אלא פוליטיות וציבוריות, במונחים משפטיים. גביזון הדגישה גם את הבעייתיות שבהנמקות שיפוטיות אשר מבוססות על הנחת "הכול שפיט" ולפיכך עוסקות באוביטר בהכרעות ערכיות אף כשהן כלל אינן נדרשות להכרעה בסכסוך לגופו. תפיסה זו, כאילו בית המשפט יכול לעסוק בכול ואין שאלות שאינן ניתנות להכרעה בידיו, מכוונת את המערכת כולה לדיון במונחים משפטיים גם בשאלות שאינן משפטיות כלל כמו מהות המשפחה, שאלת הזהות היהודית, מהותה של הדמוקרטיה וכיוצא בזה. גביזון מדגימה תופעה זו דרך פסק הדין בעניין דנילוביץ (בג"ץ 721/94). בפסק הדין חייב בית המשפט את חברת אל-על להעניק הטבה שהוענקה לבני זוג של דיילים גם לבן זוגו של דייל. ההכרעה בסוגיה לגופה הייתה משפטית "למהדרין" לפי גביזון, אולם בפסק הדין התייחסה השופטת דליה דורנר באריכות לשאלת "מהות הזוגיות" שכלל לא נדרשה להכרעה לגופה. תפיסת "הכול שפיט" עומדת בבסיס נכונותו של בית המשפט להכריע בשאלות מהותיות כגון זו, אף למעלה מהצורך המשפטי.

במאמר הבא נעמוד על השינוי שחל ביחסו של בית המשפט לסוגיית השפיטות בעקבות פסק דין רסלר.

פרופ' רות גביזון

• מדוע חשוב לבחון את ההיסטוריה של השפיטות?

• הרקע הנורמטיבי של השפיטות כעילת סף

• עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• שחיקתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר

• השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה לבין הרחבת עילת הסבירות

• זניחת דוקטרינת השפיטות בפסיקת בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון במדיניות חוץ וביטחון

• התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים

• האם העדר עילה הוא תחליף למבחן השפיטות?

• איים של שפיטות

• "מלוא כל הארץ משפט"

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.