עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – זניחת דוקטרינת השפיטות בפסיקת בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר

 בתמונה שופט בית המשפט העליון סלים ג'ובראן

בעקבות פסק הדין בעניין רסלר (בג"ץ 910/86) השתנה יחסו של בית המשפט לשאלת השפיטות. בעוד הנחת היסוד המקובלת קודם לפסק הדין הייתה שישנם תחומים שאינם מתאימים לבירור משפטי, הרי שבעקבות ההבחנה בין השפיטות הנורמטיבית והמוסדית נהפכה ברירת המחדל על פיה. מעתה, ביכולתו של בית המשפט להכריע בכל סוגיה, ולא נדרש ממנו אלא להחליט אם לדידו רצוי לעשות זאת. למשל, בעוד קודם לכן עתירות בסוגיות פנים פרלמנטריות ובסוגיות מדיניות חוץ וביטחון היו נושאים מובהקים שמקומם לא יכירם בין כותלי בית המשפט, מעתה החלו השופטים לדון אפילו בנושאים כאלה (כפי שנראה במאמרים הבאים) – ודחיית עתירות מחמת אי-שפיטות הפכה למאורע נדיר.

מבחן האופי הדומיננטי לזיהוי חוסר שפיטות מוסדית – שטבע השופט מאיר שמגר – המשיך לשמש בפסיקה, אך בפועל עם השנים רוב שופטי העליון קיבלו את גישתו – השונה בתכלית – של השופט אהרן ברק, שביקשה לצמצם למינימום את דוקטרינת השפיטות ולכן השימוש במבחן הלך ופחת, ותפיסתו של ברק הפכה מושלת בכיפה.

יתרה מזאת, כמה משופטי בית המשפט – ובראשם השופטים סלים ג'ובראן ואילה פרוקצ'יה – צעדו צעד נוסף קדימה. לדידם, אין לעשות עוד שימוש בדוקטרינת השפיטות כעילת סף ויש לבחון כל מקרה לגופו על יסוד דוקטרינת הסבירות (על כך נרחיב במאמרים הבאים בסדרה). בעוד ברק עצמו סבר כי השפיטות עודנה משמשת מבחן סף במקרים של אי-שפיטות מוסדית, הרי שגישה חדשה זו גורסת כי יש לבחון את השפיטות כמבחן המציב אמת מידה להתערבות השפיטות. במקום שהשפיטות תהא מבחן בינארי על הסף – שפיט או בלתי שפיט – רואה גישה זו את השפיטות כמנעד: ככל שהחלטה היא פחות שפיטה, כך התערבות בית המשפט תהיה מצומצמת יותר (ראו דפנה ברק-ארז, "מהפכת השפיטות: הערכת מצב"). גישה זו פוסעת כאמור בעקבות גישתו של ברק שתמך בצמצום דרמטי של זיהוי מקרים בלתי שפיטים וראה בהם אילוץ בלתי רצוי, אך היא מרחיקת לכת הרבה יותר.

נוכח גישה זו נראה כי ניתן לשרטט את השפעת פסק דין רסלר על הפסיקה כעשויה משני היבטים.

היבט אחד הוא שינוי מבחן השפיטות ממבחן סף לבחינה מהותית של הטענות לגופן: במקום שבית המשפט יקבע כבר בתחילת הדיון כי נושא העתירה בלתי שפיט, הוא בוחן את טענות הצדדים ולאחר מכן מכריע בשפיטות הסוגיה – אך לעולם תחצה העתירה את הסף האי-שפיטות והסוגיה תיבחן לגופה. כך, למשל, בעניין שרגאי (בג"ץ 4981/17) שם דחה בית המשפט עתירה להורות לרמטכ"ל לכנס ועדה מטכ"לית ולדון בהענקת צל"ש לחייל צה"ל שנהרג בעת ביצוע מעשה גבורה. בית המשפט דחה את העתירה בקובעו כי החלטת הרמטכ"ל אינה חורגת ממתחם הסבירות והמידתיות ולאחר מכן בקובעו כי מתן פרס וצל"ש אינו נושא לדיון בבית המשפט.

היבט שני של פסק דין רסלר הוא שינוי המבחן מכלל לסטנדרט. במקום להחיל מבחן דוקטרינרי-בינארי – שפיט או בלתי שפיט – על פי הטעמים שצוינו בעבר בפסיקה (הימנעות מהתערבות בשאלות פוליטיות, בשאלות הדורשות מומחיות או בשאלות של מדיניות) מעתה בית המשפט בוחן את השפיטות כסטנדרט: מ-"עד כמה" השאלה שפיטה כאמת מידה ל-"עד כמה" נדרש בית המשפט להתערב בעניין. כך, למשל, בעניין נפתלי (בג"ץ 5708/10) ובעניין קרן (בג"צ 1722/05) שבהם נידונו עתירות נגד פיטורי שוטרים. השופט ג'ובראן סבר כי "ענייני כוח אדם בגופים היררכיים ומיוחדים, כגון הצבא והמשטרה, מסורים לשיקול דעת הרשויות המוסמכות ומידת התערבותו של בית משפט זה בעניינים אלה, מועטה".

במאמר הבא נבחן כיצד גברה התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים בעקבית זניחת דוקטרינת השפיטות.

• מדוע חשוב לבחון את ההיסטוריה של השפיטות?

• הרקע הנורמטיבי של השפיטות כעילת סף

• עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• שחיקתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר

• השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה לבין הרחבת עילת הסבירות

• הביקורת על זניחת דוקטרינת השפיטות

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון במדיניות חוץ וביטחון

• התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים

• האם העדר עילה הוא תחליף למבחן השפיטות?

• איים של שפיטות

• "מלוא כל הארץ משפט"

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.