עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – האם העדר עילה הוא תחליף למבחן השפיטות?

במקביל לירידת קרנה של דוקטרינת השפיטות במשפט הציבורי, התרבו המקרים בהם דחה בג"ץ עתירות בעלות אופי פוליטי או מדיני בקובעו כי אין עילה להתערבותו. בעשורים האחרונים נדחו מאות רבות של עתירות על בסיס קביעה זו – ורבות מן העתירות הללו נסבו על תחומים אשר עד שנות השמונים הוגדרו כבלתי שפיטים (ראו, למשל, עניין שחר, בג"ץ 1146/20; עניין אדם טבע ודין, בג"ץ 8433/19).

בקביעת העדר עילה, למעשה מכריז בית המשפט כי החלטת הרשות הציבורית אינה חורגת ממתחם הסבירות הנתון לה ולפיכך אינה פסולה. הנימוק של העדר עילה הופיע כבר בפסק דינו של השופט ברק בעניין רסלר, כאשר דחה את קיומה העקרוני של אי-שפיטות נורמטיבית וקבע כי על בית המשפט לבחון אם יש עילה להתערבותו בהחלטה השלטונית: "חוסר שפיטות נורמטיבית אינו אלא היעדר עילה על פי דין" (בג"ץ 910/86).

לכאורה לפנינו תחליף הולם – גם אם בשם שונה ובהיקף מצומצם – לדוקטרינת השפיטות. אלא שלאמיתו של דבר, לא כך הם פני הדברים. הקביעה כי אין עילה להתערבות מבוססת על בחינה מהותית של ההחלטה המנהלית ועל הכרעה כי לא נפל בה פגם. היא מניחה כי בית המשפט יכול לעסוק בסוגיה ואף ייתכן שבעתירות אחרות ראוי שיעשה זאת, אך בעניין זה אין פגם מהותי בהחלטה. לכן השימוש החלופי בהעדר עילה רחוק מלשמש תחליף נאות לדוקטרינת השפיטות כעילת סף.

כדי להבהיר את ההבדל ניטול דוגמא מן העת האחרונה. כחלק מהתמודדות המדינה עם מגפת הקורונה, הותקנו תקנות חירום. כנגד תקנות החירום האלו הוגשו עתירות רבות מצד גורמים שונים שהושפעו מהן. כך, למשל, הוגשה עתירה נגד מתווה "פיילוט" פתיחת הקניונים, שנדחתה בידי השופטת ענת ברון בקביעה כי אין עילה להתערבות בית המשפט (עניין אמות השקעות, בג"ץ 8359/20). באופן דומה, הוגשה עתירה נגד הגבלת מספר המשתתפים באירועים וזו נדחתה בידי השופטת יעל וילנר שקבעה כי –

"הסעד המבוקש על ידי העותרות הוא התערבות בחקיקת משנה שעניינה בנושאים הנתונים באופן מובהק לשיקול דעתם של גורמי המקצוע במשרד הבריאות. בהקשר זה, קיימת הלכה ברורה ומושרשת לפיה התערבותו של בית משפט זה בשיקול דעתם של הגורמים המנהליים האוחזים במומחיות מקצועית רלוונטית, מצומצמת ותחומה אך למקרים שבהם נפל פגם בהליך קבלת החלטת הרשות המצדיק התערבות שיפוטית" (עניין י.ג. היכלי מלכות, בג"ץ 8136/20).

בשני המקרים, בית המשפט דחה את העתירות לגופן בקביעה כי אין עילה להתערבותו. לשון אחר, בית המשפט קבע כי דין העתירה להידחות היות שלא התקיימה חריגה מהסמכות שהוענקה למקבלי ההחלטות. ברם, עצם העיסוק בהחלטה לגופה – בבחינת סבירותה – הוא עצמו חידוש. נראה כי מדיניות בית המשפט שפתח את שעריו לכל הרוצה ליטול שיבוא וייטול, היא שעודדה הגשת עתירות כנגד מדיניות הממשלה והובילה להצפת בתי המשפט במאות רבות של עתירות העוסקות בשאלות שראוי היה להותירן להכרעה מחוץ לכותלי בית המשפט. כך, למשל, לצד העתירות שנדחו בבית המשפט העליון ביחס למדיניות הממשלה לטיפול במגפת הקורונה, התקבלו עתירות אחרות שבהן ביקרו השופטים את המדיניות הממשלתית ועצם הדיון בעתירות הוביל לשינוי המדיניות הממשלתית (עניין עידן, בג"ץ 6939/20; עניין שמש, בג"ץ 1107/21).

במאמר הבא נבחן מספר איים של שפיטות שהופיעו בפסיקת בבית המשפט העליון בשנים האחרונות.

• מדוע חשוב לבחון את ההיסטוריה של השפיטות?

• הרקע הנורמטיבי של השפיטות כעילת סף

• עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• שחיקתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר

• השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה לבין הרחבת עילת הסבירות

• הביקורת על זניחת דוקטרינת השפיטות

• זניחת דוקטרינת השפיטות בפסיקת בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון במדיניות חוץ וביטחון

• התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים

• איים של שפיטות

• "מלוא כל הארץ משפט"

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.