עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

שופט בית המשפט העליון יואל זוסמן (ראשון משמאל) מחכה לתורו להצביע בבחירות לכנסת הרביעית, 1959

מקורה של דוקטרינת השפיטות בשיטת המשפט המקובל והיא אומצה לדין הישראלי כבר בשנותיו הראשונות כחלק ממגמה כללית של ריסון שיפוטי. הדוקטרינה עוגנה במשפט הישראלי בפסק הדין בעניין ז'בוטינסקי (בג"ץ 65/51) בשנת 1951. העותר, חבר הכנסת ערי ז'בוטינסקי, ביקש מבית המשפט להורות לנשיא המדינה, חיים ויצמן, להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על חבר כנסת אחר מלבד דוד בן-גוריון – לאחר שהכנסת הביעה את אי-אמונה בממשלתו של בן-גוריון.

בפסק הדין אימץ נשיא בית המשפט העליון דאז, משה זמורה, את גישתו של השופט האמריקני פליקס פרנקפורטר שלפיה בית המשפט דן רק במקרים הניתנים להכרעה שיפוטית שאותם יש לזהות באמצעות "חוש המומחיות של המשפטן" (ביטוי זה נטבע על ידי השופט פרנקפורטר בשנת 1951 בפסק דינו בעניין Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGarth). הנשיא זמורה קבע שהסכסוך הנידון הוא בלתי שפיט מכיוון שאינו בר-הכרעה בקנה מידה משפטי ועוסק בשאלה הפוליטית של יחסי הכוחות בין רשויות השלטון. לדידו, השפיטות מבקשת להוציא מבין כותלי בית המשפט עתירות בנושאים שבהכרעה בהם לא נודע לבית המשפט כל יתרון על פני הרשויות השלטוניות האחרות – משום שמדובר בסוגיה שאיננה משפטית אלא פוליטית או ערכית.

זמורה התנגד לתפיסה כאילו המשפט נועד לטפל "[ב]כל דבר הדרוש לתיקון העולם"; אולם הדגיש כי אין לקבוע רשימה מוגדרת מראש, אקס-אנטה, של התחומים החסינים מפני הכרעת בית המשפט אלא להותיר את הקביעה לשיקול דעתו של השופט. מסיבה זו, הוגדרה השפיטות כדוקטרינה שיפוטית: היא פותחה בפסיקה ואופיינה מלכתחילה כדוקטרינת "רקמה פתוחה" אשר מעניקה לבית המשפט שיקול דעת רחב לקבוע מה אינו שפיט.

מקרים של חוסר שפיטות: קביעת מדיניות

בעשורים הראשונים, כאשר בית המשפט מתח ביקורת שיפוטית על המִנהל הציבורי, הוא הבחין בין קביעת המדיניות – אשר נתונה באופן בלעדי לרשות הנבחרת הנושאת באחריותיות (accountability) ואשר עליה לתת דין וחשבון לציבור בלבד ולא לבית המשפט – לבין דרכי הביצוע של אותה מדיניות שבחר המחוקק, הנתונות לפיקוחה של הרשות השופטת. קביעת המדיניות גם איננה תלויה בהכרעה משפטית ואין לבית המשפט יתרון בהכרעתה.

כך למשל קבע השופט שניאור זלמן חשין בשנת 1952, בעניין מרכז רהיטי לכל, שבו נידונה התעלמות משרד ממשלתי מבקשתו של מפעל להשתתף במכרז:

"עלינו לסמן היטב את הגבולין למען לא נבוא לידי טשטוש התחומין: מדיניות כלכלית לחוד ודרגי ביצוען של מדיניות כלכלית ושיטה כלכלית לחוד. אם הממשלה רואה לנכון לפניה לנקוט מדיניות כלכלית אשר על פיה יוגבל, למשל, היבוא לארץ של מצרכים מסוימים, או יוגבר היצוא של מצרכים אחרים או יצומצם הייצור המקומי של מצרכים מסוג שלישי וכיוצא בזה מדרכי התכנון הכלכלי, לא יתערב בית משפט זה ולא יַטה אוזן קשבת לפונים אליו בדברי ביקורת על אותה מדיניות, שכן הממשלה אחראית לתוכניותיה ולדרכי פעולתה רק כלפי דעת הציבור וכלפי הכנסת המייצגת את הציבור בארץ על כל שכבותיו וזרמיו. דברים אלה אינם נכללים בתחום סמכותו של בית משפט זה משום שאין הם עניינים אשר יש צורך לפסוק בהם למען הצדק ומשום שלפי עצם טיבם ומהותם אינם ניתנים להכרעה שיפוטית. הדיון עליהם מן הראוי כי יתנהל בזירה אחרת" (בג"ץ 210/52).

בית המשפט הבחין בין מקרה של מימוש קלוקל של מדיניות הממשלה על ידי פקידי הממשל – אשר העיסוק בו נתון לסמכותו של בית המשפט ש-"לא יֵשב בדד וידום, אלא ייעתר לפונים אליו, כי לכך נוצר" – ובין קביעת מדיניות הנתונה לסמכותם הבלעדית של גופי השלטון הנבחרים, בהתאם לדוקטרינה שעוגנה בעניין ז'בוטינסקי.

בית המשפט חזר על תפיסה זו גם בעניין רוזנברג (בג"ץ 206/53), בשנת 1953, שעסק בעתירה לפתיחת גני הילדים בירושלים על אף קשיים תקציביים. במסגרת פסק הדין קבע בית המשפט כי "מסופקים אנו מאד אם בקשה מעין זו יכולה בכלל לשמש נושא דיון בבית-משפט זה".

ההרכב הראשון של בית המשפט העליון – במרכז נשיא בית המשפט העליון משה זמורה וראשון מימין השופט שניאור זלמן חשין

כך נהג בית המשפט גם בשנת 1966, בעניין אופנהיימר (בג"ץ 295/65), שבו נידונה דרישה משר הפנים והבריאות שיפעילו סמכותם לפי חוק ויתקנו תקנות למניעת זיהום ורעש בסביבת מגוריהם. השופט משה זילברג דחה את הטענה בדבר היעדר שפיטות וקיבל את טענות העותרים. הוא פתח באי-הבהירות המונחת בעצם טבעו של המושג:

"תמה אני אם יימצא אי-פעם חכם בעולם, שיוכל להגדיר בדיוק את משמעותו של ביטוי זה. ד"ר ויתקון שהקדיש לנושא מחקר מקיף וממצה בשם 'פוליטיקה ומשפט', כותב בסוף דבריו (שם, ע' 69): 'הגעתי לסוף מחקרי. יצאנו לחפש מורה נבוכים, וחוששני שעדיין נמצאים אנו תוהים ובוהים'. אודה ולא אבוש, כי גם אני לא תפסתי מעולם מה טיבו של עובר מונסטרואוזי [=מפלצתי] זה. עצם הפנִיה אל 'חוש המומחיות של המשפטן' – אליו פנו ב-בג"צ 65/51, ז'בוטינסקי נגד וייצמן – עוטפת את המושג בהילה של ערפל ומסתורין, ומראה כי 'בתורת הנגלה' אין למצוא ניתוח מדויק, משפטי, להשגת תכנו".

אך המשיך וקבע:

"חקרתי ודרשתי וקראתי וחשבתי הרבה על המונח הנ"ל, והדבר היחיד שהשתכנעתי בו הוא, כי כאשר הקונטרוברסה [=הנושא השנוי במחלוקת] שבין המבקש והרשות האדמיניסטרטיבית סובבת סביב עניינים של מדיניות, אין הסכסוך כשר להבאה לפני בית המשפט הגבוה לצדק. והנה בהסתכלנו דרך אספקלריא זו אל הסכסוך שלפנינו, ניווכח לדעת כי השאלה הנדונה אין בה אף שמץ של מדיניות ממשלתית".

בדומה להבחנה שערך השופט חשין בעניין מרכז רהיטי לכל, גם השופט זילברג הבחין בעניין אופנהיימר בין קביעת המדיניות, אשר נתונה לשיקול דעתה של הרשות המבצעת ולפיקוחה של הרשות המחוקקת, ובין שאלות הנוגעות לאופן יישום המדיניות הציבורית – שבהן נדרש בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית ולתת סעד למען הצדק. כיוון שבעיני זילברג השאלה שעמדה על הפרק לא הייתה כזו שבהידרשות לה יתבקש בית המשפט למעשה לקבוע את המדיניות הציבורית אלא רק לפעול לפי אמות המידה שבחוק, קבע זילברג כי הסוגיה שפיטה.

שופט בית המשפט העליון משה זילברג

מקרים של חוסר שפיטות: שאלות פוליטיות

גם בעשורים הבאים המשיכה דוקטרינת השפיטות להתקיים כמבחן המגביל את בג"ץ בתחומי המדיניות הציבורית. בית המשפט הרחיב את הסתייגותו מלעסוק בעניינים של מדיניות לכלל העניינים שדורשים הכרעה פוליטית, בשל חוסר הלגיטימציה של השופטים לקבל הכרעות שלשמן בוחר הציבור בנציגיו או משום שישנם מקרים שבהם נדרשת מומחיות מסוימת כדי לעצב את המדיניות.

הרחבת הגבולות הללו באה לידי ביטוי בניסיונות להעמיד יחסי חוץ ופעילויות של הצבא בפני ביקורת שיפוטית. לדוגמה, בשנת 1965, בעניין ריינר (בג"ץ 186/65), שבו נידונה עתירה נגד קשירת יחסים דיפלומטיים עם גרמניה, קבע השופט יואל זוסמן כי –

"מן המפורסמות הוא שהדעות בציבור נחלקו בשאלה, אם מן הרצוי להיעתר לבקשת ממשלת מערב גרמניה ולקיים עמה יחסים דיפלומטיים או לא. הממשלה החליטה מה שהחליטה ולא עוד אלא שהביאה את העניין בפני הכנסת, והכנסת תמכה בהחלטת הממשלה. העניין לא היה עניין משפטי אלא עניין פוליטי מובהק; אין הוא ניתן להיבדק על פי קנה מידה משפטי. ואף עניין אישורו או פסילתו של שגריר של מדינה זרה הוא ענין מדיני אשר שרת החוץ או אולי הממשלה כולה צריכים לענות בו. אין זה עניין משפטי אשר לפי טבעו ניתן להביאו לבירור בבית המשפט. השיקולים אינם שיקולים משפטיים אלא שיקולים של מדיניות חוץ ושל התאמת המועמד לתפקיד, שלא בית משפט זה מוסמך ומסוגל להכריע בהם. קיום יחסים דיפלומטיים עם גרמניה אינו עניין משפטי אלא עניין פוליטי מובהק, ואין הוא ניתן להיבדק על פי קנה מידה משפטי".

במילים אחרות, לדברי השופט זוסמן, אין בידי בית המשפט הכלים המתאימים לעיסוק בשאלת כינון יחסים מדיניים עם גרמניה ואין לו הלגיטימציה להחליט בה, משום ששאלה זו בבסיסה היא עניין פוליטי ולא משפטי. לכן, בית המשפט אינו "מוסמך ומסוגל" להכריע בעניין זה. את ההכרעה יש לקבל מחוץ לכותלי בית המשפט: בממשלה ובכנסת שנועדו לכך. זוסמן מכיר בכך שישנם נושאים הנתונים מחוץ לעיסוקו של בית המשפט מכיוון שאין לו כלים ולגיטימציה להכריע בהם.

בדרך זו פסע בית המשפט גם בעתירות בעניין בקר (בג"ץ 40/70), בעניין רסלר הראשון (בג"ץ 448/81) ובעניין רסלר השני (ד"נ 2/82) – אשר עסקו בעתירות נגד הפטור מגיוס שניתן לתלמידי ישיבות ש-"תורתם אומנותם". בכל המקרים הללו, שהובאו בפני בג"ץ בשנות השבעים והשמונים, קבע בית המשפט שמדובר בסוגיה שביסודה עומדת מחלוקת ציבורית שאינה מתאימה לבירור בבית המשפט. לבסוף, בעניין רסלר הפך בית המשפט את גישתו ביחס לשפיטות וסימן את קץ עידן הריסון העצמי המסורתי.

נשיא בית המשפט העליון יואל זוסמן

מקרים של חוסר שפיטות: הכרעה הדורשת מומחיות

מלבד השאלה הפוליטית, בית המשפט דחה על הסף גם עתירות הדורשות מומחיות שאינה בידי השופטים. בשנת 1975 עתר מוטי אשכנזי, קצין מילואים ששירת במלחמת יום הכיפורים, לבית המשפט העליון בדרישה כי יורה על ניהול תחקירים לחשיפת מחדלי הלחימה במלחמת יום הכיפורים. אשכנזי מחה על תליית האשמה הבלעדית למחדלים בדרג הצבאי, כפי שעשתה ועדת אגרנט, תוך הותרת הדרג הפוליטי נקי מרבב. בית המשפט, בראשות השופט (כתוארו אז) מאיר שמגר, קבע כי:

"נושאים הקשורים לארגונו של הצבא, מבנהו והיערכותו, הצטיידותו ומבצעיו – אינם שפיטים, באשר אינם הולמים כלל דיון והכרעה של ערכאות השיפוט. הוא הדין בעניין דרכי הדיון וההכרעה בצבא, אימוני כוחותיו והדרכתם. מן הכלל אל הפרט שבפנינו: אין זה סביר כלל ועיקר, כי רשות שיפוטית תשקול ותכריע מהי השיטה היעילה ביותר, מבחינה צבאית-מקצועית, להפקת לקחים מפעולות מבצעיות ותמיר שיקול דעתן של רשויות צבאיות, שהוכשרו לכך והופקדו על כך, בשיקול-דעתה היא. ענין כזה הוא בתחומי פעולתן המקצועית של רשויות הצבא ושל הרשות המיניסטריאלית המופקדת עליהן, והללו נושאות באחריות וחייבות בדין-וחשבון בהתאם להוראות החוקתיות, אשר מגדירות את שרשרת הכפיפות של הדרגים הצבאיים לרשויות השלטון האזרחיות ואת הזיקה ביניהן: הצבא והרשות האזרחית המופקדת עליו נושאים באחריות כלפי הממשלה (סעיף 2 לחוק יסוד: הצבא) והממשלה נושאת לעניין זה באחריות כלפי הכנסת (סעיף 4 לחוק יסוד: הממשלה)" (בג"ץ 561/75).

השופט שמגר סבר כי בניין הכוח הצבאי וחקירת הפעלתו הם נושאים מקצועיים ולפיכך אין בכוחו של בית המשפט לעסוק בהם. לדידו, לצבא עומדים הכלים המקצועיים לעסוק בנושא, ובהתערבות של בית המשפט יהיה משום המרת שיקול הדעת שהוענק לגורמים המומחים בתחום בשיקול דעת שיפוטי. בהמשך דבריו חידד שמגר כי אין פירוש ההחלטה שהנושא בלתי שפיט כיוון שהתחומים הללו אינם נתונים כלל למעקב, פיקוח ובקרה – אלא שהביקורת בתחומים אלה אינה נתונה בידי הרשות השופטת:

"מסקנתנו היא פועל-יוצא מן האופי ומדרכי הפעולה של זרועות השלטון השונות ומן ההיגיון המונח ביסודה של התוויית התחומים הנפרדים, שיוחדו לכל אחד מהן במערכת שלטון תקינה. קיומה של בִּקורת יעילה על כל אחת מן הזרועות היא יסוד מוסד בכל שיטת ממשל, אשר הפרדת הרשויות היא אחת מאשיותיה, והיא גם שמבטיחה, בין היתר, את האיזון בין הרשויות, שהוא מרכיב חיוני בממשל הדמוקרטי. אולם גם מי שער – מטעמים אלה – לחשיבותה, במערכת הממשל שלנו, של בקורת שיפוטית יעילה וגם מי שגורס, מעבר לכך, כי יש להקנות לבית משפט זה סמכויות לצורך קיום פיקוח שיפוטי-חוקתי – ואני אחד מאלה האחרונים – לא ידגול בערבוב תחומים בין השיקול הצבאי-המבצעי לבין השיקול השיפוטי. על כן סבור אני, כי ענין התחקירים המבצעיים הוא בלתי-שפיט לחלוטין".

במקרים שבהם ליבת העיסוק היא מבצעית, התערבות שיפוטית תהא אפוא ככניסה בנעליו של מי שניתנה לו הסמכות החוקית להפעיל שיקול דעת. ברי כי שיקול דעת זה נתון לפיקוח ובקרה, אך הפרדת רשויות מחייבת, כפי שהבהיר שמגר, כי הביקורת תיערך בידי הרשות שהוסמכה לכך – במקרה זה הממשלה והכנסת.

בניין הכוח הצבאי וחקירת הפעלתו אינם אלא דוגמה אחת למקרים שבהם נמנע בית המשפט מלהתערב בהחלטות מקצועיות של גורם המחזיק במומחיות שאינה בידי השופטים. שוב ושוב מנע עצמו בית המשפט מעיסוק בעתירות שמצריכות מומחיות מסוימת וכניסה לנעלי בעל הסמכות בתחומים נוספים, מתוך תפיסה שלפיה השופטים חסרים את הידע והמומחיות הדרושים לשם הכרעה בעתירה.

נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר

מקרים של חוסר שפיטות: קיומם של מנגנוני פיקוח חלופיים ויחסי רשויות

כפי שראינו עתה, מלבד הקביעה העקרונית בדבר היעדר שפיטות של תחומים שונים (כעניינים שבמדיניות, כעניינים פוליטיים או כעניינים הדורשים מומחיות) בעניין אשכנזי קבע בית המשפט כי פעמים שעתירה פלונית איננה שפיטה משום שהפיקוח והביקורת בעניינה נתונים בידי גורמי שלטון אחרים: הרשות המחוקקת או הרשות המבצעת. לצד זאת, כפי שציין בית המשפט בהקשרים אחרים, כאשר מדובר בנושאים שבמדיניות או בנושאים פוליטיים, קיים גם מנגנון ביקורת ציבורי – של הציבור שבחירתו הפוליטית מושפעת מהתנהלות נבחרי הציבור ומשמשת כמנגנון ביקורת ציבורי.

כך לדוגמה ציין השופט זוסמן באשר למעורבות שיפוטית בעניינים פנים-פרלמנטריים. זוסמן קבע לבית המשפט אין לגיטימציה פוליטית לעשות זאת, וכי ישנם מנגנונים אחרים שנדרשים לבקר פעילות פוליטית, בעוד בית המשפט והאמון בו רק ייפגעו ממעורבות שכזו:

"באו לפני בית המשפט העליון בשנים האחרונות ענינים אחדים בעלי משמעות פוליטית מרובה, ואם תמצי לומר, בעלי חומר נפץ פוליטי. אין בית המשפט נרתע מהכרעה בענין כזה כאשר ניתן לפסוק בו על פי קנה מידה משפטי. אבל בדרך כלל חייב המחוקק בעצמו להכריע בשאלה פולי-טית, כי לשם כך הוא נבחר על ידי העם, ובינו לבין הבוחרים קיים קשר ישיר עקב הבחירות, המתחדשות כל ארבע שנים... זוהי מעמסה על מלאכתו של בית המשפט, אשר יש בה משום הכבדה יתֵרה על השיפוט. בית המשפט לא נוצר למטרה זו, וההליך השיפוטי אינו מתאים לכך" (יואל זוסמן, "בתי המשפט והרשות המחוקקת").

הרציונל החורז את דוקטרינת השפיטות על כל היבטיה הוא שישנן הכרעות חשובות שלא צריכות להתקבל בידי השופטים – בשל האחריותיות של המכריע, בשל חוסר הלגיטימציה להכריע בשאלות פוליטיות, בשל המומחיות הדרושה או משום שאין זו שאלה משפטית.

בעשורים הראשונים לקיומה של המדינה, סברו השופטים כי עליהם להכריע בסכסוכים משפטיים תוך השתלבות במערך האיזונים והבלמים שבין הרשויות, מבלי ליטול את זכות ההכרעה ומבלי להיכנס בנעלי הרשויות האחרות. אך בתפיסת התפקיד של בית המשפט ומקומו במערך הרשויות התחולל שינוי קיצוני החל משנות השמונים של המאה הקודמת. שינוי זה הביא להרחבת הסף ופתיחת דלתם של השופטים להכרעה בכל נושא ועניין.

במאמר הבא נתאר את שחיקתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי.

• מדוע חשוב לבחון את ההיסטוריה של השפיטות?

• הרקע הנורמטיבי של השפיטות כעילת סף

• שחיקתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר

• השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה לבין הרחבת עילת הסבירות

• הביקורת על זניחת דוקטרינת השפיטות

• זניחת דוקטרינת השפיטות בפסיקת בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון במדיניות חוץ וביטחון

• התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים

• האם העדר עילה הוא תחליף למבחן השפיטות?

• איים של שפיטות

• "מלוא כל הארץ משפט"

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.