עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – "מלוא כל הארץ משפט"

הדעות בבית המשפט כיום חלוקות בנוגע לאופי דוקטרינת השפיטות. במקרים נדירים עילת השפיטות עודנה משמשת כעילת סף, וכאשר עושים בה שימוש לרוב מאמצים השופטים את מבחן האופי הדומיננטי של השופט שמגר. אולם קיימת מחלוקת בין שופטים שממשיכים לעשות שימוש בדוקטרינה בהיקף מצומצם לבין מי שהפסיקו לראות בה עילת סף וקבעו במקומה מבחן סבירות המבוסס על שיקול הדעת השיפוטי.

על פי הגישה השנייה, הנחת היסוד של השפיטות נהפכה על פיה – במקום שבית המשפט יניח כי אינו יכול לעסוק בשאלות פוליטיות או מדיניות וידחה את הדיון בעתירה על הסף, הגישה המקובלת כיום בבית המשפט בוחנת את העתירות לגופן ודוחה אותן כאשר לדעת השופטים המדינה לא חרגה מהדין, או שחרגה במידה שאינה מצדיקה התערבות שיפוטית (ראו דפנה ברק-ארז, "מהפכת השפיטות: הערכת מצב").

ככלל, בית המשפט העליון כיום מניח – ברוב מוחלט מקרב המקרים שבאים לפניו – כי אין שאלה שאין ביכולתו לעסוק בה, ותהא מידת הפוליטיות או הציבוריות שבבסיסה אשר תהא. דחיית עתירות מחמת היעדר שפיטות נדחקה לקרן זווית. גם במקרים שבהם שופטים מזכירים את עילת השפיטות היא לרוב מצטרפת לנימוקים אחרים המצדדים בדחיית העתירה לגופה – ולכן אינה משמשת בפועל כעילת סף.

בית המשפט הכריע בעניין ברי (בג"ץ 8145/19) כי אפילו השאלה האם ניתן להטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על חבר הכנסת בנימין נתניהו לאחר שהוגש נגדו כתב אישום בעבירות שיש עימן קלון היא הכרעה שפיטה מבחינה מוסדית. בא כוחו של נתניהו טען כי דין העתירה להידחות על הסף כיוון שהיא אינה שפיטה – לא מבחינה נורמטיבית ולא מבחינה מוסדית. אולם בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי בשל חשיבותה הרבה של הסוגיה אשר "נוגעת לליבת ערכי היסוד שעליהם מושתת שיטת המשפט שלנו", הרי היא שפיטה.

נימוק זה מגלם בקליפת אגוז את המפנה שחל בגישת בית המשפט בעשורים האחרונים. בעוד בעבר זיהוי ליבת ההכרעה כפוליטית היה סיבה לדחיית העתירה, בהיעדר שפיטות, הרי שכיום חשיבות ההכרעה הפוליטית היא גופה הטעם להתערבות שיפוטית.

בכך הושלם המהפך. מחסום השפיטות לא ביקש להוציא מבין כותלי בית המשפט שאלות בעלות חשיבות שולית אלא להותיר שאלות חשובות – שעניינן פוליטי או מדיני – בידי הציבור. נוסף על כך בהנמקה זו מגלה בית המשפט כיום כי לשיטתו בידו הכלים והיכולת להידרש לשאלה זו מטעמי סבירות – מתוך אימוץ מלא של גישת השופט אהרן ברק כי מבחינה נורמטיבית "אין פעולה, שהמשפט לא חל עליה".

מהפכת השפיטות שינתה את גבולות הביקורת השיפוטית ואפשרה לבית המשפט לדון בכל תחומי המשפט הציבורי. מבחן השפיטות המסורתי היה מבחן סף שבמסגרתו קבע בית המשפט אם נושא העתירה מתאים לעיסוק משפטי – בלא כל קשר לצדקת טענות הצדדים והגם שעמדה לו סמכות התערבות. בעבר, הכיר בית המשפט העליון בחשיבותה העקרונית של דוקטרינה המוציאה מבין כתליו נושאים שבמדיניות או נושאים ציבוריים ששוררת לגביהם מחלוקת ערכית או פוליטית. השופטים הכירו במגבלות תפקידם וראו עצמם כשומרים על עקרון הפרדת הרשויות, כמכריעים בסכסוכים וכמגינים על זכויות היחיד. בהתאם, בעשורים הראשונים לקיומה של המדינה בית המשפט ראה את דוקטרינת השפיטות כמסננת המגינה על בית המשפט – וודאי שלא כמכשול בלתי רצוי.

אולם החל מפסק דין רסלר (בג"ץ 910/86) השתנה כליל – ובאופן מהיר – יחסו של בית המשפט לדוקטרינת השפיטות. פסק דין זה סימן את תחילתה של "מהפכת השפיטות" שבמרכזה עומדת הבחנתו של השופט ברק בין שפיטות נורמטיבית לשפיטות מוסדית; וביסודה הנחתו של ברק כי השפיטות הנורמטיבית אינה משוכה אמיתית שכן המשפט חולש על הכול, ואילו השפיטות המוסדית היא מכשול בלתי רצוי שיש לצמצם ולהחיל במקרים נדירים. אף שלאורך השנים הוצעו גישות נוספות להחלת דוקטרינת השפיטות, כגון גישתו של השופט משה לנדוי, גישת השופט מנחם אלון וגישת השופט מאיר שמגר, השפעתן על הפרקטיקה השיפוטית הייתה מועטה, ואילו עמדתו של ברק – שביקשה לצמצם למינימום את מקומה של דוקטרינת השפיטות – זכתה לבכורה למרות שמבחן האופי הדומיננטי המשיך לשמש את השופטים במקרים בהם בחנו שפיטות. צמצום דוקטרינת השפיטות הצטרף לפיתוח עילת הסבירות ולהכרה רחבה בזכויות – ובראשן הזכות לשוויון – וכך הלכה ונזנחה תפיסה שנהגה בעבר וראתה חשיבות בשימוש בשפיטות בענייני מדיניות ובהותרת תחומי מדיניות להכרעת גורמים פוליטיים.

יתרה מזו, בעקבות פסיקתו של ברק בעניין רסלר השתנה לחלוטין אופיו של מבחן השפיטות. בעבר היה זה מבחן סף המופעל ככלל השולל התערבות שיפוטית בענייני מדיניות, ומכיר בהכרח שבהימנעות מהתערבות משפטית מחמת ההבנה שבית המשפט אינו הזירה המתאימה להכרעה בכל שאלה ועקרון הפרדת הרשויות. אולם מאז פסק דין רסלר השפיטות משמשת כסטנדרט כללי הקובע את מידת ההתערבות של בית המשפט במעשה המִנהלי. במקום לשאול אם הנושא שפיט, מקובל כיום בבית המשפט העליון לשאול "עד כמה" הוא שפיט וכנגזרת מכך "עד כמה" יתערבו השופטים בעניינו. כיום, בית המשפט בוחן את שאלת השפיטות כשלובה בשאלת הסבירות וכך נפרץ הסכר לעיסוקו של בית המשפט בכול: מקשירת יחסים דיפלומטיים, החלטות צבאיות, מדיניות הגירה, סדר היום של הכנסת וסדר העדיפויות הכלכלי של מדינת ישראל ועד להענקת פרס ישראל. דוקטרינת הסבירות החדשה וההכרה ברשימה ארוכה של זכויות פרט בעלות היקף הגנה נרחב העמיקה את השינוי ויצרה קנה מידה משפטי למעורבות משפטית בכל נושא ועניין. בית המשפט הפך לגורם דומיננטי ומשפיע על קבלת ההחלטות אף מבלי שיתערב בכל החלטה מִנהלית בפועל – תוך שהוא מרחיב את תחומי מצודתו גם לתחומים שאינם משפטיים באופיים.

כפי שהעיר השופט נעם סולברג:

"ההתחקות אחר משקל השיקולים, בפרט בהחלטות פוליטיות, נחזית להיות שחזור תהליך קבלת ההחלטה, באמצעות 'הנדסה חוזרת' (Reverse Engineering). הפועל היוצא הוא, שלמרות שבית המשפט מצהיר השכם והערב כי אינו בא בנעלי הרשות ולא ממיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו, בפועל נראה, על פני הדברים, כי כך ממש נעשה; בית המשפט חורג מתפקידו הטבעי, ונכנס לתחומי פעולתה של הרשות המבצעת. המלעיזים אומרים, כי 'הנדסה חוזרת' זו, איננה אלא הסוואה להתערבות מכוונת, תוך סימון המטרה מראש, משום שההחלטה אינה תואמת את השקפת עולמו של בית המשפט, או את סולם הערכים הרצוי מבחינתו. אם כן, בהעדר תורת הפעלה סדורה וברורה לעילת הסבירות, ההליך השיפוטי עלול להיתפס כלא אובייקטיבי ולא מקצועי", (נעם סולברג "הלכת דרעי־פנחסי בראי עילת הסבירות").

בשנים האחרונות מתפתחת תפיסה מאופקת ושמרנית יותר כלפי התערבות בית המשפט העליון – תפיסה זו בולטת בפסיקתם של השופטים סולברג ואלכס שטיין שבוחנים את השפיטות לאור תפיסות יותר מסורתיות של דוקטרינת השפיטות. אך גם בפסיקתם השימוש בדוקטרינה נעשה במקרי קצה.

"מהפכת השפיטות" אימצה למעשה את עמדתו של ברק שלפיה "מלוא כל הארץ משפט" וטשטשה את הגבולות בין תפקידה של הרשות המבצעת לתפקידו של בית המשפט. בעוד הראשונה מופקדת על קביעת מדיניות ונתונה לפיקוחם של הרשות המחוקקת והציבור, האחרונה מופקדת על יישוב סכסוכים לשם שמירה על זכויות הפרט. מהפכת השפיטות העניקה לבית המשפט את הכלים לשמש כגורם מתווה מדיניות ומרגע שהללו היו בידיו הוא לא נרתע מלהשתמש בהם.

• מדוע חשוב לבחון את ההיסטוריה של השפיטות?

• הרקע הנורמטיבי של השפיטות כעילת סף

• עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• שחיקתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר

• השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה לבין הרחבת עילת הסבירות

• הביקורת על זניחת דוקטרינת השפיטות

• זניחת דוקטרינת השפיטות בפסיקת בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון במדיניות חוץ וביטחון

• התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים

• האם העדר עילה הוא תחליף למבחן השפיטות?

• איים של שפיטות

• "מלוא כל הארץ משפט"

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.