לאורך השנים הדגישו השופטים כי דוקטרינת השפיטות הקלאסית, כמו מרבית עילות הסף, היא דוקטרינה שיפוטית שמופעלת על פי שיקול דעתו הבלעדי של בית המשפט. גדרי השפיטות נותרו עמומים ומושא להתדיינויות שיפוטיות ואקדמיות, ומטבע הדברים הופעלה הדוקטרינה באופן שונה בידי שופטים שונים.
למעשה, כבר כשאומצה הדוקטרינה בעניין ז'בוטינסקי (בג"ץ 65/51), נקבעה אמת המידה להפעלתה באופן סובייקטיבי, לפי "חוש המומחיות של המשפטן" (ראו אהרן גרבר ושירה סולו, "עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי"). לכן, לצד הגישה הרווחת שהגבילה באופן משמעותי את הנושאים הנידונים, היו שופטים שצמצמו את תחולתה ודנו בנושאים שנתפסו מלכתחילה כבלתי שפיטים עוד בטרם צומצם השימוש בדוקטרינה בסוף שנות השמונים.
כך לדוגמה פיתחו השופטים משה לנדוי ואלפרד ויתקון בסוף שנות השבעים חריג לדוקטרינה המסורתית. לדעתם, במקרים שבהם נפגעות זכויות הפרט באופן מובהק, על דרך הכלל יהא העניין שפיט. במילים אחרות: מול חוסר השפיטות העקרונית של נושאים מדיניים וביטחוניים יש להחריג דיון הנוגע לפגיעה בזכויות היחיד.
התפתחותו של החריג ניכרת בפסיקתו של לנדוי. מלכתחילה חלה דוקטרינת אי-השפיטות גם על מקרים שבהם נפגעו זכויות פרט. באוגוסט 1972 דן בית המשפט, בראשות השופט לנדוי, בעתירה נגד גירושם של שבטים בדוויים מאדמותיהם בפִתחת רפיח לצרכים צבאיים. בית המשפט דחה את העתירה על יסוד שיקול הדעת הנתון לגורמים הביטחוניים:
"לדעתי, אין זה מתפקידנו לעסוק בהן אפילו היינו 'מוסמכים' לכך לפי סעיף 7 לחוק בתי המשפט. הטעם הוא שהדבר אינו 'שפיט'... פעולה צבאית-ביטחונית (להבדיל מפעולה מינהלית בתוך מסגרת הצבא) – אם מעוגנת היא בדין ואם נחה דעתנו שמניעיה היו ביטחוניים – אין בית-המשפט המקום המתאים להרהר עליה ולשאול, אם אמנם היתה מחויבת לפי המצב הבטחוני או שמא ניתן היה לפתור בעיה ביטחונית גם בדרכים אחרות. אפילו לדעתם של אלה (ואני ביניהם), שאינם ממהרים לגרש עניינים 'מדיניים' וכיוצא באלה מטרקלין בית המשפט, הרי ענייני צבא ובטחון, כמוהם כענייני מדיניות חוץ, אינם מן הדברים הראויים להכרעת הרשות השופטת" (עניין אבו חילו, בג"ץ 302/72).
שנים-מספר לאחר מכן, בשנת 1979, דן לנדוי בעתירה שעסקה בתפיסת קרקעות פרטיות מידי יושביהם הערבים לצורך הקמת ההתנחלות בית אל. במסגרת העתירה קבע לנדוי כי על אף הפגיעה האפשרית בזכות הקניין של בעלי הקרקעות, אַל לו לבית המשפט להתערב בנידון – בשל העיתוי ואופיו המדיני של הנושא נוכח שיחות השלום שנערכו באותה עת והאפשרות לפתרון מדיני של הסוגיה הפלסטינית:
"הגעתי ביתר רצון למסקנה שעל בית משפט זה למשוך ידו מלדון בבעיה זו של התיישבות אזרחית בשטח מוחזק מבחינת המשפט הבינלאומי, ביודעִי שבעיה זו שנויה במחלוקת בין ממשלת ישראל ובין ממשלות אחרות, ושהיא עשויה לעמוד על הפרק במשא ומתן בינלאומי גורלי שבו עומדת ממשלת ישראל. כל הבעת דעה של בית משפט זה בעניין כה רגיש, שאינה יכולה להיאמר אלא בתור אמרות אגב, לא תוסיף ולא תגרע, ומוטב שדברים השייכים מטבעם למישור המדיניות הבינלאומית יִדונוּ באותו מישור בלבד. לשון אחרת, אם כי אני מסכים שקובלנת העותרים שפיטה בדרך כלל לפני בית משפט, מאחר שזכויות קנייניות של הפרט כרוכות בה, יש לראות אספקט מיוחד זה של העניין כבלתי שפיט על פי פניית הפרט לבית משפט זה" (עניין איוב, בג"ץ 606/78).
נשיא בית המשפט העליון משה לנדוי
בניגוד ללנדוי, השופט ויתקון הסביר כי במקרה של פגיעה בזכויותיו של אדם, אף כשהמקרה קשור בסוגיה פוליטית, יעסוק בו בית המשפט:
"ברור שבעניינים של מדיניות – כמו במספר נושאים דומים – ההכרעה היא בידי הרשויות הפוליטיות ולא בידי הרשות השופטת. אך בהנחה – שלא נתאמתה במקרה זה – שרכושו של אדם נפגע או נשלל ממנו שלא כדין, קשה להאמין שבית המשפט יקפוץ את ידו מאותו אדם, כיון שזכותו של זה עשויה לעמוד לוויכוח במשא ומתן פוליטי".
שופט בית המשפט העליון אלפרד ויתקון
כמה שנים לאחר מכן, בעניין דויקאת, נידונה עתירה נגד הקמת ההתנחלות אלון מורה על קרקעות בבעלות פלסטינית ולנדוי אימץ את גישתו של ויתקון באופן מלא. בפסק הדין קבע השופט לנדוי כי במקרים של פגיעה בקניינו של הפרט למול הרשות – בית המשפט יתערב אף בסוגיות שבאופן "קלאסי" היו נתפסות כבלתי שפיטות:
"ממשל צבאי המבקש לפגוע בזכות הקנין של הפרט, עליו להראות אסמכתא משפטית לכך ואין הוא יכול לפטור עצמו מפיקוח שיפוטי על מעשיו בטענה של חוסר שפיטות" (בג"ץ 390/79).
העמדה החדשה יצרה חריג משמעותי לכלל השפיטות. כאשר אל מול שיקולי אי-השפיטות עומדות זכויות הפרט באופן מובהק, על בית המשפט לבחון את ההחלטה השלטונית. אולם גם לדעת לנדוי התערבותו תתמקד בחוקיות ההחלטה ולא בסבירות שיקול הדעת.
גם השופט חיים כהן הביע באותן שנים נכונוּת לשחוק את דוקטרינת השפיטות. את השינוי בפסיקתו ניתן לזהות באמצעות השוואה בין דבריו בעניין רסלר הראשון לדבריו בעניין סגל. בעניין רסלר הראשון הסביר כהן כי הסוגיה איננה שפיטה:
"אף לו היו העותרים מוכיחים באותות ובמופתים, וכפי שכבר אמרתי, לדעתי הוכחה זו היא בלתי אפשרית, ששירותם במילואים היה מתקצר עקב גיוס תלמידי ישיבות, לא הייתי רואה בכך כל עילה למתן צו-על-תנאי, מכיוון שהשאלה, אם יש או אין לגיס תלמידי ישיבות, היא ביסודה בעיה ציבורית, שיש להשאיר את פתרונה בידי הגורמים הפוליטיים, שמתפקידם להכריע בעניין זה" (בג"ץ 448/81).
כמה שנים לאחר מכן, בעניין סגל, אשר עסק בהחלטתו של שר הפנים שלא להנהיג שעון קיץ למרות הסמכות הנתונה לו בחוק, חשש השופט כהן מהתפתחות איים של חסינות שלטונית מביקורת שיפוטית וקרא להגמשת דוקטרינות השפיטות והעמידה לפי צורכי השעה:
"האם תפקידו של בית המשפט הוא אכן להביע דעתו בכל מקרה שהפרת חוק מובאת לפניו, והאם אין זה ראוי כי זמנו השיפוטי יוקדש לסכסוכים אמיתיים, ואילו טרוניות נגד השלטון תופנינה לאורגנים הממלכתיים האחרים, כגון הכנסת ומבקר המדינה? אכן, כפי שסקירתנו מלמדת, הסוגייה היא קשה וסבוכה, והשיקולים מנחים את בית המשפט הם שיקולים כלליים של מדיניות שיפוטית, אשר ספק אם ניתן לקבוע בהם מבחנים רציונליים קבועים ומוגדרים מראש. הקובע הוא, בסופו של דבר, חוש המומחיות של המשפטן. זהו מבחן שאינו בעל אופי מדעי, אך הנותן ביטוי לניסיון החיים ולחכמה המצטברת בת השנים. כשלעצמי, אין אני רואה כל פגם בכך, כי הנושא אינו מוגדר וקבוע מראש. דיני המעמד לא באו להגן על השלטון, ולא באו לאפשר לו לקבוע מראש 'תחומים מתים' לביקורת שיפוטית. דיני המעמד באו להגן על בית המשפט עצמו, ועל כן ראוי הוא וטוב כי בית המשפט יקבע לעצמו, על פי צורכי הזמן המשתנים, מבחנים להתערבותו, אפילו אם מבחנים אלה אינם מדויקים ואינם מדעיים" (בג"ץ 217/80).
שופט בית המשפט העליון חיים כהן
למרות מקרים חריגים אלו ואחרים, עד אותם ימים כמעט שלא התערב בית המשפט בהחלטות שלטוניות. מבחינה עקרונית שמר בית המשפט באדיקות על דוקטרינת השפיטות והפעיל את החריגים בצורה מרוסנת. חשוב לזכור שלמרות שהשופטים קבעו כי דוקטרינת השפיטות תיסוג בפני פגיעה בזכויות התייחסו לרשימה מוגבלת של זכויות גרעיניות מצומצמות ולא הוכרה רשימה פתוחה של זכויות.
במאמר הבא נדון בהתרחשות הדרמטית בפסק הדין בעניין רסלר משנת 1988.
• מדוע חשוב לבחון את ההיסטוריה של השפיטות?
• הרקע הנורמטיבי של השפיטות כעילת סף
• עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי
• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר
• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר
• השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה לבין הרחבת עילת הסבירות
• הביקורת על זניחת דוקטרינת השפיטות
• זניחת דוקטרינת השפיטות בפסיקת בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר
• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים
• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון במדיניות חוץ וביטחון
• התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים
• האם העדר עילה הוא תחליף למבחן השפיטות?
עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת
שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת
* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.
Report