עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר

כפי שראינו במאמר הקודם, החל מסוף שנות השבעים היו משופטי בית המשפט העליון מי שצמצמו את היקף תחולתה של דוקטרינת השפיטות אלא שגם בדבריהם נשמר מקומה של הדוקטרינה והיא לא נעלמה כליל. תפנית דרמטית בסוגיה זו התרחשה בשלהי שנות השמונים, בפסק הדין בעניין רסלר משנת 1988 (בג"ץ 910/86).

בעתירה זו נידונה דרישה לבטל את החלטתו של שר הביטחון לפטור משירות צבאי תלמידי ישיבות. בתגובתו לעתירה טען שר הביטחון, בין היתר, כי העתירה בלתי שפיטה ובית המשפט אינו רשאי לדון בה. כך אכן קבע בית המשפט בעתירות הקודמות שעסקו בדחיית גיוס תלמידי הישיבות (ראו עניין בקר, בג"ץ 40/70, אם כי בפסק דין זה התמקד עיקר הדיון בזכות העמידה של העותר; עניין רסלר הראשון, בג"ץ 448/81; עניין רסלר השני, ד"נ 2/82; עניין רסלר השלישי, בג"ץ 179/82). אלא שבניגוד לעתירות הקודמות בנושא, הפעם הכריעו שופטי ההרכב – נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר והשופטים אהרן ברק ומרים בן-פורת – כי נושא העתירה שפיט.

פסק הדין בעניין רסלר מסמל במובנים רבים את כינונה של "מהפכת השפיטות", אשר שמרה על הדוקטרינה באופן פורמלי תוך ריקונה מתוכן מעשי.

"מלוא כל הארץ משפט" – שפיטות נורמטיבית ושפיטות מוסדית

במסגרת חוות דעתו בעניין רסלר פּרשׂ השופט ברק את הסתייגותו העקרונית מדוקטרינת השפיטות המסורתית, וטען כי יש להבחין בין שני היבטים של שפיטות: שפיטות נורמטיבית ושפיטות מוסדית.

לדעת ברק, שפיטות נורמטיבית מתייחסת לקיומן של אמות מידה משפטיות להכרעת הסכסוך, דהיינו אם לבית המשפט ישנם הסמכות והכלים להכריע בסוגיה שעל הפרק. במידה שהתשובה לכך חיובית ומתברר כי מדובר בסוגיה שפיטה מהבחינה הנורמטיבית, יש לבחון את ההיבט המוסדי: האם בית המשפט הוא המסגרת המתאימה לבירור הסוגיה. בניגוד לתפיסה שרווחה עד אותם ימים, בדבר היעדר קנה מידה משפטי להכרעה בסוגיות רבות, ברק סבור היה כי שאלת השפיטות הנורמטיבית אינה מחסום ממשי שכן אין בנמצא פעולה שלטונית אשר איננה חוסה תחת נורמה משפטית כלשהי. כלשונו:

"כל פעולה ניתנת "להיכלא" בנורמה משפטית, ואין פעולה שאין לגביה נורמה משפטית "הכולאת אותה". אין "חלל משפטי", שבו פעולות מתבצעות בלי שהמשפט נוקט כלפיהן כל עמדה. המשפט משתרע על כל הפעולות. לעיתים הוא אוסר, לעיתים הוא מתיר... על פי גישה זו לא ייתכן כלל מצב, שבו אין נורמה משפטית החלה על פעולה. לעניין זה אין נפקא מינה מהי אותה פעולה, אם פוליטית היא אם לאו, אם עניין היא למדיניות אם לאו. כל פעולה – ותהא פוליטית או עניין למדיניות ככל שתהא – נתפסת בעולם המשפט, וקיימת נורמה משפטית הנוקטת עמדה כלפיה, אם מותרת היא או אסורה".

שנים ספורות לאחר מכן עמד ברק בכתיבתו האקדמית על יחסו לשפיטות הנורמטיבית והבהיר עד כמה מרחיקת לכת היא תפיסתו:

"בעיני, מלוא כל הארץ משפט. כל התנהגות אנושית היא נשוא לנורמה משפטית. גם כאשר סוג מסוים – כגון יחסי חברות או מחשבות סובייקטיביות – נשלט על ידי האוטונומיה של הרצון הפרטי, אוטונומיה זו קיימת משום שהיא מוכרת על ידי המשפט. לולא הכרה זו הייתה נתונה חירות לכל אחד לפלוש לתחום זה" (אהרן ברק, "על השקפת עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי").

לדברי ברק, המשפט חולש על כל התחומים, ובכלל זאת אף המחשבות הסובייקטיביות של האדם בינו לבין עצמו ויחסי החברות שלו. "למשפט אין גבולות. מלוא כל הארץ במשפט. בכל משפט. כל התנהגות אנושית היא נשוא למשפט. אין תחום בו אין משפט" (אהרן ברק, "גבולות המשפט והשיפוט"). אף אם אין נורמה ספציפית החלה על הסוגיה, לעולם ניתן להחיל את הנורמות הכלליות של המשפט: סבירות ומידתיות. כיוון שכך, אין למעשה מקרה שבו אין שפיטות נורמטיבית. כאשר החוק אינו מתייחס במישרין לפעולה מסוימת, היא פשוט מותרת על ידו ולכן בית המשפט לא יתערב בה: "חוסר שפיטות נורמטיבית אינו אלא היעדר עילה על פי דין". אם כן, על פי הדוקטרינה החדשה אין נושאים שבית המשפט לא יכול לגבש את עמדתו הנורמטיבית בעניינם (אהרן ברק, "תשעה מן העליון: הרהורים שלאחר השפיטה").

למרות זאת, הודה השופט ברק כי ייתכנו מקרים שאינם שפיטים בשל ההיבט המוסדי, קרי תגובות הנגד הצפויות בשל התערבות השופטים, אך לדידו מקרים אלו נדירים (ראו למשל עניין הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל, בג"ץ 769/02, שם הסביר השופט ברק כי "היקפה של דוקטרינת חוסר השפיטות המוסדית בישראל אינו ניכר. על גבולותיה אין הסכמה. כשלעצמי, סבור אני כי יש להכיר בה אך בגבולות מצומצמים מאוד"). ונדמה כי במקרים נדירים אלו רואה הוא רע הכרחי שמוטב היה אילו לא היה מתקיים כל עיקר:

"מהי המסקנה העולה מניתוחנו לעניין השפיטות (או אי-השפיטות) המוסדית? לדעתי, המסקנה העולה היא כי דוקטרינה זו פרובלמאטית היא ביותר; כי יסודותיה המשפטיים רעועים, וכי מבוססת היא במידה רבה על "טעמים אירציונליים"; כי יש לגשת אליה גישה זהירה; כי רק במקרים מיוחדים, שבהם החשש מפני פגיעה באמון הציבור בשופטים יעלה על החשש מפני פגיעה באמון ציבור במשפט, יהא מקום לשקול את השימוש בה; כי רשימתם של מקרים אלה אינה סגורה, וכי היא נקבעת, בסופו של דבר, על פי ניסיון החיים השיפוטי ועל פי חוש המומחיות של השופט".

השופט ברק נטל אפוא את הביטוי שטבע נשיא בית המשפט העליון משה זמורה בעניין ז'בוטינסקי (בג"ץ 65/51), "חוש המומחיות של המשפטן", ובאמצעותו הכריז על בטלותו של מבחן השפיטות המסורתי. במקום ש-"חוש המומחיות" ידיר את רגלי בית המשפט מתחומים שאינם ניתנים להכרעה באמות המידה של המשפט, "חוש המומחיות של המשפטן" נועד לגלות את המקרים הנדירים שמהם – כדי לשמור על אמון הציבור – מוטב לו לבית המשפט להימנע מלעסוק אף שבידיו הרשות לעשות כן (היו שביקרו את השימוש באמון הציבור כקנה מידה לקביעת שפיטות עתירה. השופט חיים כהן טען כי אין להתבסס על אמון הציבור כמבחן לקביעה אם ראוי שבית המשפט יעסוק בעתירה, שכן לעיתים הציבור מזדעק אף כי המקרה דורש התערבות שיפוטית. ראו חיים כהן, "לפולמוס השפיטות").

חשיבותו של פסק הדין בעניין רסלר נעוצה אפוא באופן שבו פיתח ברק את ההבחנה בין השפיטות הנורמטיבית ובין רעותה המוסדית ובקביעה העקרונית כי "מלוא כל הארץ משפט", וכי אין תחום שהמשפט אינו חל עליו (השימוש בביטוי "מלוא כל הארץ משפט" נעשה על ידי ברק בכתיבתו האקדמית בלבד אך הפך למטבע לשון שגורה לתיאור דוקטרינת השפיטות של ברק).

הסגת גבול השפיטות: חריגים והרחבה עקרונית

בניגוד לחריגים המועטים שקדמו לעניין רסלר, שבהם הותר מעט רסן השפיטות, ברק הוביל תפיסה שהרחיבה עד מאוד את שערי הכניסה לבית המשפט. ברק עצמו טען לימים כי המהלך שנקט התבסס על החריג שפיתח משה לנדוי (אהרן ברק, "הרצאה לזכרו של השופט משה לנדוי"), שבו נדחית דוקטרינת השפיטות במקום שבו נפגעות זכויות, אלא שברק הגדיל את היקף הפרישׂה של הזכויות לבלי הכר. על פי גישתו, אין הבחנה מובהקת בין גרעין הזכויות לפריפריה שלהן. היקף הזכויות רחב ובית המשפט הוא המחליט אם הפגיעה בהן מידתית. כפי שניסח זאת לימים ברק מדינה:

"תוצאתם של המרכיבים הללו בתיאוריה של ברק היא, כאמור, גישה מרחיבה ביחס להגדרת היקפה של הזכות החוקתית וביחס להכרה בפגיעה בה. למעשה, היא הופכת את השלב הראשון של הבחינה החוקתית לפשוט למדי. למשל, היא תחייב כנראה את המסקנה שכל מדיניות המבוססת על הבחנה על בסיס דת, גזע, מין, השתייכות לאומית וכדומה, תהא תכליתה אשר תהא (ולפיכך גם מדיניות של העדפה מתקנת), פוגעת בזכות לשוויון; שכל הגבלה של ביטוי, יהא תוכנו אשר יהא (לרבות, למשל, ביטוי שיש בו הסתה לגזענות או קריאה למלחמה) פוגעת בחופש הביטוי; ואולי גם שכל מחדל של הרשות בהגנה על זכות חוקתית (למשל, אי-הספקת הגנה לפרט מפני פגיעה בזכויותיו הנגרמת על ידי פרטים אחרים) הוא פגיעה של השלטון בזכות של הפרט" (ברק מדינה "'על פגיעה' בזכות חוקתית ועל 'תכלית ראויה'").

הגדרה רחבה זו של זכויות מרוקנת אפוא – או למצער עשויה לרוקן – את דוקטרינת השפיטות מתוכן. מעתה, המקרה החריג שבו מתאפשר לדון בעתירות מחמת פגיעה בזכויות, למרות אי-שפיטותן העקרונית, הופך לדרך המלך.

ואכן, אין ספק שזו לא הייתה תפיסת הזכויות של לנדוי, שיצר את החריג, וכפי שהתבטא לימים השופט מישאל חשין:

"בימים שמכבר לא היו עתירות מעין עתירה זו שלפנינו רואות את אולמו של בית המשפט. עקרון השפיטות – נדייק ונאמר: עקרון האי-שפיטות – היה כה מובן-מאליו, טבוע כה-עמוק בהכרה ובשיטת המשפט, עד שמבני החשיבה של איש המשפט לא התירו לו להעלות לפני בית משפט קובלנות שכמו-יועדו להיותן מועלות במקום אחר. ואם מטעם כלשהו תעתה עתירה מעין זו בדרכה ומצאה עצמה בבית משפט, כי אז היו מורים לה את דרך היציאה (עניין עבד אלעזיז מוחמד עיאד, בג"ץ 3125/98).

במאמר הבא נעמוד על העמדה שהציג נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר בעניין רסלר.

• מדוע חשוב לבחון את ההיסטוריה של השפיטות?

• הרקע הנורמטיבי של השפיטות כעילת סף

• עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• שחיקתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר

• השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה לבין הרחבת עילת הסבירות

• הביקורת על זניחת דוקטרינת השפיטות

• זניחת דוקטרינת השפיטות בפסיקת בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון במדיניות חוץ וביטחון

• התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים

• האם העדר עילה הוא תחליף למבחן השפיטות?

• איים של שפיטות

• "מלוא כל הארץ משפט"

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.