עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – מדוע חשוב לבחון את ההיסטוריה של השפיטות?

"נבין ונדע כי עקרון האי-שפיטות לא גז ולא פס מן העולם; מוּבנֶה הוא בשיטת המשפט; אבן-בניין ראשונית הוא בשיטת המשפט – בכל שיטת משפט – והוא אחת השלוחות של עקרון הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות".

השופט מישאל חשין (עניין עבד אלעזיז מוחמד עיאד, בג"ץ 3125/98)

בית המשפט העליון הוא כיום גורם משמעותי בעיצוב המדיניות הממשלתית בישראל בכל נושא ועניין אולם לא תמיד נראו כך פני הדברים. עוצמתו של בית המשפט בישראל כיום היא תולדה של שורת שינויים רבי משמעות – מהפכות של ממש – שהתחוללו במשפט הציבורי בישראל החל משנות השמונים ואשר ביססו את מעמדו של בית המשפט כרשות שלטונית בעלת סמכויות שאין להן אח ורֵע בשיטות משטר דמוקרטיות בעולם (ראו רבקה ווייל, "אסטרטגיה למהפכות שיפוטיות – על בית המשפט של השופט אהרן ברק").

השינויים החלו בפריצת עילות הסף – התנאים הקובעים באילו מקרים יעסוק בית המשפט במסגרות עתירות בתחומי המשפט הציבורי – שבראשן עומדות זכוּת העמידה והשפיטוּת, עילות סף שבאמצעותן נמנע בעבר בית המשפט מלחרוג מתפקידו כמכריע בסכסוכים ומלהפוך למעצב מדיניות. סדרת מאמרים זו תתמקד במבחן הסף היסודי ביותר, השפיטות, ובתמורות הכבירות שחלו בו לאורך השנים בפסיקה. כפי שנראה, לשינויים אלו נודעה השפעה ישירה על יחסי הרשויות בישראל משום שדוקטרינת השפיטות מבטאת הלכה למעשה את תפיסת התפקיד של בית המשפט העליון.

מחסומי סף, ככלל, הם חסמים דיוניים המאפשרים לבית המשפט להגביל את המקרים שיידונו בפניו מבלי לדון בטענות מהותיות של הצדדים. דוקטרינת השפיטות נועדה להוציא מבין כותלי בית המשפט עתירות בנושאים שהכרעה שיפוטית אינה הולמת אותם. זאת בשונה, למשל, מזכות העמידה המגבילה עותרים הרשאים לטעון טענותיהם בפני בית המשפט. באופן מסורתי השפיטות הופעלה לצד דוקטרינת זכות העמידה, כדוקטרינות המשלימות זו את זו ויוצרות מסננת מפני עיסוק שיפוטי בעתירות שמקומן לא יכירן בבית המשפט. העובדה שדוקטרינת השפיטות מגבילה את הנושאים הניתנים לבירור בבית המשפט (להבדיל כאמור מזכות העמידה) מעמידה אותה כמבחן סף רחב יותר: ייתכנו עתירות שבמסגרתן העותר הספציפי חסר מעמד בפני בית המשפט, אך אילו יימצא עותר מתאים – תוכל הסוגיה להתברר בבית המשפט. לעומת זאת, השפיטות מונעת את הדיון בנושא באופן קטגורי וקובעת כי הוא אינו מתאים לבירור משפטי כל עיקר. לכן, דוקטרינת השפיטות אינה מבחן פרוצדורלי גרידא והיא נוגעת גם להיבט המהותי של העתירה – ולא רק לתהליך הגשתה. באופן מסורתי, ראה בית המשפט העליון חשיבות רבה במבחן השפיטות: לשם השמירה על הפרדת הרשויות, לייעול המערכת השלטונית והשיפוטית, להגנה על בית המשפט עצמו מפוליטיזציה ולשמירת האמון הציבורי בו.

הנחת היסוד העומדת בבסיס דוקטרינת השפיטות – הנחה אשר נקלטה ממסורת המשפט המקובל – היא כי לא כל נושא הוא בר-הכרעה שיפוטית: בין אם משום שהוא תלוי ועומד במחלוקות פוליטיות וערכיות שהכרעתן הופקדה בידי נבחרי הציבור ברשות המחוקקת והמבצעת; בין אם משום שבעיקרו הוא איננו מעורר שאלה משפטית; ובין אם מחמת הצורך במומחיוּת שאינה מצויה בידי השופטים. במילים אחרות, ההנחה העומדת ביסוד דוקטרינת השפיטות היא ההבנה כי המשפט איננו משתרע על כל תחומי החיים וכי ישנן סוגיות שהמענה להן תלוי בשיקולים המצויים הרחק מעבר לגבולות השדה המשפטי. הכרעה בנוגע לציוני מבחנים או הענקת פרסים; הכרעה אם חשוב יותר למגֵן כיתות לימוד או לרכוש אמצעי לחימה; או הכרעה אם נכון לצאת למלחמה או אם ראוי לקשור יחסים דיפלומטיים עם מדינה זרה פלונית – בכל ההכרעות הללו ודומותיהן אין בנמצא קנה מידה משפטי העשוי למדוד אם תשובה מסוימת "נכונה" וממילא גם אין לבית המשפט עדיפות בתחומים אלה. לכן, הכרעה שיפוטית בשאלות הללו אינה אלא חדירה לתחומי הרשויות המוסמכות להכרעות פוליטיות מבלי שקיימת לכך הצדקה או לגיטימציה דמוקרטית. בחלק מהמקרים כרוכה הסגת גבול זו גם בבזבוז זמן שיפוטי יקר.

בשנות החמישים, כאשר קלט בית המשפט העליון בישראל את מבחני הסף שנהגו במשפט המקובל, הוא אימץ גם את דוקטרינת השפיטות. באותם ימים ראה בית המשפט בשפיטות דוקטרינה חיונית, וכאשר התעוררה שאלה בעלת אופי פוליטי או ציבורי, הקפיד בית המשפט לבחון דוקטרינה זו באופן שיטתי – מכוח ההנחה כי בית המשפט נעדר כלים או יכולת להכריע בשאלה זו.

אלא שהחל משנות השמונים חלה תפנית ביחסו של בית המשפט למבחני סף בכלל – ולשפיטות בפרט. בעוד בעבר נתפסה דוקטרינה זו כבעלת השפעה חיונית על אופי הדיונים בבתי המשפט, החלו השופטים להתייחס אליה כאל מגבלה בלתי רצויה שאף ראוי לצמצמה. בעוד בשנים הראשונות סבר בית המשפט כי ישנם מקרים שבהם אין הוא יכול להכריע, הרי שלמן שנות שמונים הצהיר בית המשפט – חזור והצהר – כי בכוחו לעסוק בכול, בכפוף למגבלה "פרוצדורלית". בית המשפט הניח כי קיימים מקרים שבהם מבחינה "מוסדית" ראוי לו שלא להתערב, מחשש לחוסר לגיטימציה ציבורית, אך הבהיר שמקרים אלו, שאינם שפיטים, הם חריגים וקיצוניים. בפועל, בישר שינוי זה מעורבות גוברת והולכת במדיניות הציבורית בישראל וגילם שינוי יסודי בתפיסת בית המשפט את תפקידו – ממכריע בסכסוכים גרידא לבעל תפקיד ראשי בעיצוב דמותה של החברה הישראלית וערכיה.

בשעה שהתפתח הדגם החוקתי הכולל ביקורת שיפוטית, נתפסה הרשות השופטת כרשות החלשה ביותר ולכן גם הפחות מסוכנת. מידי רשות זו נעדרים "החרב והארנק", אשר מסורים לידי הרשות המבצעת והמחוקקת שקובעות את הכללים ומקַדמות מדיניות בשטח. אלא שתיאור זה רחוק מלשקף את יחסי הכוחות בין הרשויות בישראל כיום, לאחר שבית המשפט שינה את תפיסת התפקיד שלו ולאחר שהאיזון בין הרשויות הופר. בעשורים האחרונים, לצד זניחת דוקטרינת השפיטות, שחק בית המשפט גם את דוקטרינת זכות העמידה, פיתח את עילת הסבירות לביקורת על שיקול הדעת המִנהלי, וקנה לעצמו כלים להתערבות בחקיקה ואף בחוקי יסוד. כל זאת כאשר מנגנון בחירת השופטים בישראל חריג ביחס למקובל בעולם ומעניק לשופטים זכות וטו על מינויים לבית המשפט העליון (ראו שי ניצן-כהן, שמעון נטף ואביעד בקשי, "בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – שיטות הבחירה במדינות דמוקרטיות"). ברי כי במציאות כזו שבה הופר האיזון בין הרשויות, והרשות השופטת מרכזת בידה כוח רב – גובר הצורך לעסוק בדוקטרינת השפיטות כמנגנון ריסון.

בסדרת מאמרים זו נבקש אפוא לעמוד על עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות בהיסטוריה של בית המשפט העליון. במאמר הבא נציג את הרקע הנורמטיבי של סוגיית השפיטות כמגבלה עצמית שבית המשפט מטיל על עצמו אף בתחומים הנתונים בסמכותו.

• הרקע הנורמטיבי של השפיטות כעילת סף

• עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• שחיקתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר

• השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה לבין הרחבת עילת הסבירות

• הביקורת על זניחת דוקטרינת השפיטות

• זניחת דוקטרינת השפיטות בפסיקת בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון במדיניות חוץ וביטחון

• התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים

• האם העדר עילה הוא תחליף למבחן השפיטות?

• איים של שפיטות

• "מלוא כל הארץ משפט"

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.