עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – הרקע הנורמטיבי של השפיטות כעילת סף

בסדרת מאמרים זו אנו מבקשים לסקור את עלייתה וירידתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי אך ראשית יש לעמוד על סמכויותיו של בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, ועל השפיטות כמגבלה עצמית שבית המשפט מטיל על עצמו אף בתחומים הנתונים בסמכותו.

כאשר בוחנים את התחומים הנתונים להכרעתו של בג"ץ מקובל להבחין בין שני רבדים: סמכות ושפיטות. רובד הסמכות הוא הרובד הנפרש במסגרת החוק: הרובד אשר מגדיר את ההסמכה שניתנה לבית המשפט מידי המחוקק. אם החוק קובע כי נושא מסוים נמצא מחוץ לסמכותו של בית המשפט, הרי שהוא הוצא מתחומי הכרעת השופטים מכיוון שאינו משפטי. לעומתו, רובד השפיטות מבקש להוציא מבין כותלי בית המשפט עניינים שאין ראוי כי בית המשפט יכריע בהם הגם שנתונה לו סמכות עקרונית לעסוק בהם.

על פי המסורת השיפוטית הנהוגה במדינות המשפט המקובל, השפיטות היא דוקטרינה שיפוטית, היינו מבחן שנקבע בפסיקה המופעל בידי בית המשפט עצמו ונתון לשיקול דעתו. ואכן, על פי רוב, הדיון בדוקטרינת השפיטות נוגע לנושאים המצויים מבחינה עקרונית בתחומי סמכותו של בית המשפט אלא שדוקטרינת השפיטות מורה כי אל לו לבית המשפט להיזקק להם. השאלה אם עתירה פלונית היא שפיטה מתעוררת אפוא רק באותם מקרים שלגביהם נתונה לבית המשפט סמכות; אלמלא כן אין חשיבות לשאלה אם ראוי שהמקרה יתברר בבית המשפט – שכן הוא ממילא אינו מוסמך לעסוק בעניין זה (ראו אריאל בנדור "השפיטות בבית-המשפט הגבוה לצדק").

סמכויות בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ קבועות בסעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, המורה כי לבג"ץ סמכות שיורית המשתרעת על כל ה-"עניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או בית דין אחר". מלשונו של חוק היסוד עולה כי לבג"ץ עומדת סמכות רחבה להפעיל ביקורת שיפוטית על רשויות השלטון: הממשלה, גופים מנהליים, רשויות מקומיות, ערכאות שיפוטיות וגופים מעין-שיפוטיים – כל עוד אין חוק אשר מצמצם את סמכותו. החקיקה הישראלית נמנעה עד כה מלהסדיר בצורה מדויקת את גבולות הסמכות הנתונה בידי בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ ולכן כל נושא שאינו נתון בתחום שיפוטה של ערכאה אחרת, ואשר בית המשפט סבור כי ראוי שיעסוק בו, נמצא בתחום סמכותו העקרונית של בג"ץ.

יתרה מזאת, במקרים מסוימים שבהם הוציא החוק במפורש עניינים שונים מתחולת סמכות בג"ץ – כגון סמכויות נשיא המדינה ועיסוק במקומות קדושים או ביקורת על החלטות יושב ראש ועדת הבחירות. פירש בית המשפט את ההגבלה בצמצום והגביל אותה לתקיפה משפטית ישירה בלבד. כפי שהסביר השופט צבי ברנזון בעניין פולק:

"סעיף 7(א) לחוק בתי המשפט, תשי"ז–1957 [הסעיף הוחלף מאוחר יותר בסעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה], שלפיו רשאי בית המשפט הגבוה לצדק להושיט סעד בכל מקרה שהוא רואה צורך לעשות זאת למען הצדק, כשהענין אינו בסמכותו של בית משפט או בית דין אחר. סמכות זו אין לה תחומים וגבולות מלבד אלה שבית המשפט מוצא לנכון לתחוֹם לעצמו, אם מפני שטיב הענין נראה לו כבלתי ניתן להכרעה שיפוטית ואם מפני שפשוט אינו רואה צורך להתערב בדבר משום שהענין או העותר אינם ראויים לכך" (בג"ץ 298/70).

הסמכות הרחבה שניתנה לבג"ץ בחוק, לצד האופן שבה נתפרשה סמכות זו בידי השופטים, מאפשרת להם אפוא לערוך ביקורת שיפוטית על כל גורמי הממשל באופן כמעט בלתי מוגבל. המחוקק יכול אומנם להגביל את סמכויות השופטים ולהחריג נושאים קונקרטיים מתחומי סמכותם אך בפועל הוא ממעט לעשות זאת – ותחומי סמכותו העקרונית של בג"ץ רחבים מאוד.

בהיעדר הסדרה בתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, ונוכח מרחב התמרון שמעניקה לשון חוק יסוד: השפיטה, יצרו השופטים בפסיקתם שורה של מבחני סף אשר מאפשרים דחיית עתירות על הסף בלא דיון מהותי בטענות הצדדים.

מבחני הסף – או: עילות הסף – מגוונים. יש מהם המבטאים את רתיעתו של בית המשפט מהתנהלות התובע בעתירה; כאלו הן עילות שיהוי, אי-ניקיון כפיים וסעד חלופי. יש מהם המבטאים את תפקידו של בית המשפט כמעניק סעד אפקטיבי ואת ניסיונו להימנע מסעדים בלתי רלוונטיים; כאלו הם מבחני עניינים תיאורטיים, בשלות ומעשה עשוי. לצד מבחנים אלו ועל גביהם עומדים מבחנים עקרוניים יותר שבאמצעותם נמנע בית המשפט מדיון בנושאים ציבוריים ובשאלות של מדיניות (בין היתר); אלו הן זכות העמידה והשפיטות.

מבין כלל מבחני הסף, דוקטרינת השפיטות היא המחסום המהותי ביותר משום היא מונעת את הדיון המשפטי בעתירה באופן עקרוני ושוללת את הדיון בה לגופא. משעה שבית המשפט קבע כי עתירה פלונית אינה שפיטה, לא ניתן להביאה לדיון מתוקן או להגישה במקרה אחר שבו מתעוררת אותה סוגיה: לא ניתן "לרפא" את העתירה ולהביאה לעיון חוזר באמצעות עותר אחר (כמו במקרה של זכות העמידה) או לאחר שמתקנים את האופן שבו הוגשה (כמו במקרה של דחייה מחמת מיצוי הליכים, ניקיון כפיים וכיוצא באלו).

דוקטרינת השפיטות מכריזה אפוא על סוגיות מסוימות כשאלות שאינן ראויות להתברר בבית המשפט. הנחת המוצא שעליה מבוססת הדוקטרינה היא כי ישנם נושאים שאין קנה מידה משפטי להכרעה בהם ולכן לא ראוי שיתבררו בפני ערכאה שיפוטית. בדרך כלל, מדובר בהכרעות אשר אמורות להתקבל בידי רשויות שלטון נבחרות – הכרעות הקשורות לקידום מדיניות באמצעות נציגי ציבור שלהם הלגיטימציה הדמוקרטית להכריע בשאלות שכאלו – כפי שתיאר השופט משה זילברג את השפיטות באחד מפסקי הדין הראשונים שעסקו בה: "בלתי שפיט יכול להיות רק משהו אשר בגלל היותו ענין שפועלים בו שיקולים לבר-משפטיים, כגון שיקולים פוליטיים, קונסטיטוציוניים, יחסי חוץ וכדומה, אינו ניתן 'להיכלא' במסגרת משפטית" (עניין חוגים לאומיים, בג"ץ 222/68). אולם לצד חוסר שפיטות המבוסס על היעדר לגיטימציה דמוקרטית של מקבל ההחלטה, ישנם מקרים שאי-שפיטותם נובעת מחוסר יכולתו של בית המשפט להכריע מכיוון שמדובר בעניין שבמומחיות שאינה בידו או בתחומים שאינם מצדיקים התערבות שיפוטית מחמת אופיים הלא-משפטי (ראו עומר שפירא "על שפיטות, ביקורת שיפוטית וריסון שיפוטי: צעדים לשיקום האמון בבית-המשפט העליון").

היו שניתחו את דרישת השפיטות כבעלת שני היבטים הכרוכים זה בזה: ראשית, נדרש שהעתירה תהא בעלת אופי משפטי; ושנית, כי בית המשפט יהיה המוסד השלטוני הראוי לבירורה. אם התשובה לאחת משתי השאלות הללו שלילית, הרי שהסוגיה בלתי שפיטה ובית המשפט מוכרח למשוך ידיו הימנה ולא לבחון אם הופר הדין המנהלי או החוקתי. כפי שנראה בהמשך סדרת המאמרים הזו, ההיבטים הללו כרוכים זה בזה עד כי הניסיון להפרידם, כפי שנעשה לימים, הוא במקרים רבים מלאכותי ומאולץ.

לבסוף מן הראוי לציין כי מעצם טיבה, הקביעה איזו סוגיה שפיטה ואיזו אינה שפיטה איננה חד-משמעית. אולם, למרות חוסר הבהירות ועל אף קיומו של "תחום אפור" רחב, הרי שבעבר נתפסו נושאים מסוימים כבלתי שפיטים במובהק – ובראשם תחומי המדיניות. עם זאת, בחלוף השנים – בתהליך המבטא שינוי עמוק בתפיסת השיפוט – שחק בית המשפט את הדוקטרינה עד כי לדעת רבים משופטיו "הכול שפיט" ומבחינה עקרונית אין שאלה נורמטיבית שראוי לבית המשפט למשוך ידיו ממנה.

במאמר הבא נתאר את קליטתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי ואת התפתחותה בעשורים הראשונים של מדינת ישראל.

• מדוע חשוב לבחון את ההיסטוריה של השפיטות?

• עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• שחיקתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר

• השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה לבין הרחבת עילת הסבירות

• הביקורת על זניחת דוקטרינת השפיטות

• זניחת דוקטרינת השפיטות בפסיקת בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון במדיניות חוץ וביטחון

• התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים

• האם העדר עילה הוא תחליף למבחן השפיטות?

• איים של שפיטות

• "מלוא כל הארץ משפט"

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.