המנהג החוקתי במשפט הישראלי – השפעת ביטול המג'לה על מעמדו הנורמטיבי של המנהג

בתמונה שער המג'לה בטורקית עות'מאנית

בשנת 1984 ביטלה הכנסת בחוק מיוחד את מעמדו של הקודקס העות'מאני האזרחי – המג'לה (בטורקית: mecelle, קיצור ל-مجلة الأحكام العدلية, "ספר ההוראות המשפטיות") – שחלקים ממנו היו בתוקף עד אותה עת. בדברי ההסבר לחוק קבע המחוקק כי מעמדו של המנהג ייוותר כפי שהיה קודם ביטול המג'לה, וזאת מבלי להכריע מהו מעמדו של המנהג: "יצוין כי בביטול המגילה אין כוונה לעקור את המנהג במידה שהוא קיים כמקור משפטי בישראל" (הצעת החוק לביטול המג'לה). הרקע לניסוח הפתלתל הזה נבע ממחלוקת בנוגע למעמד המנהג לאחר ביטול המג'לה, שחלקה הכללי עיגן את מעמדו של המנהג כמקור משפטי עצמאי.

סעיפים 45-36 במג'לה הסדירו את מעמדו של המנהג. להלן נוסחם בתרגומו של גד פרומקין:

36. המנהג – בורר. כלומר המנהג וההרגל, בין שהוא כללי ובין שהוא פרטי, נעשה בורר להוכיח על פיו דין השרע.

37. מעשי בני אדם ראיה, ונוהגים לפיהם.

38. כל שלא ייתכן על פי המנהג, רואים אותו כנמנע באמת.

39. אין לכחד שעם חילופי העיתים משתנים אף הדינים עמהם.

40. יש להזניח פשוטו של דבר על פי הוראת המנהג.

41. אין כוחו של מנהג יפה, אלא כשהוא מתמיד או מכריע.

42. יש ערך למכריע, כשהוא מפורסם ולא נדיר.

43. כל הידוע על פי המנהג הרי זה כאילו התנו עליו.

44. כל הידוע בקרב הסוחרים הרי זה כאילו הותנה ביניהם.

45. כל שקבעו המנהג הרי זה כאילו קבעו הכתוב.

אלו שהתנגדו לביטול המג'לה הצביעו על ביטול מעמדו העצמאי של המנהג כמקור משפטי כאחת התוצאות השליליות של ביטול המג'לה, בעוד עמדת משרד המשפטים הייתה שבמערכת משפט מודרנית אין צורך במנהג כמקור משפטי. למעשה, עוד בטרם בוטלה המג'לה שררה מחלוקת בשאלת תוקף הסעיפים הכלליים הללו ומעמדו של המנהג, והיו מי שסברו שהמנהג אינו מעוגן כמקור משפטי עצמאי בדין הישראלי.

בשנת 1972 נעשה ניסיון לבטל דינים עות'מאניים. בדיון שנערך אז בכנסת, הציג שר המשפטים דאז, יעקב שמשון שפירא, את עמדתו ביחס למנהג: "אם אנחנו מבטלים את המג'לה, כפי שמוצע פה, העקרון שנקבעות נורמות משפטיות על יסוד מנהגל גרידא, שזה כאילו קבעו הכתוב – יהיה חסר בספר החוקים של המדינה. הטענה היא, שאם אנחנו מוחקים זאת, מתבטל כל הבסיס של קיום מנהג כנורמה משפטית, ונמצא ספר החוקים של המדינה חסר את העקרון של המנהג. רצוני לומר שבמדינה מודרנית כמו שלנו, עם מכונת חקיקה משוכללת כמו שיש למשטר פרלמנטרי, ובעיקר למשטר הפרלמנטרי שלנו... אין כל צורך שנורמות משפטיות של יחסים עסקיים-מסחריים ייקבעו בדרך של מנהג... במדינה כזאת אין טעם ליצור נורמות משפטיות שלא בדרך של חוק" (הישיבה ה-351 של הכנסת השביעית, 7 בנובמבר 1972).

בין כך ובין כך, דברי ההסבר לחוק ביטול המג'לה מצביעים על חוסר הבהירות בדבר מעמדו הנורמטיבי של המנהג בעת ביטול המג'לה ועל חוסר רצון להכריע בשאלה זו. נוסף על כן, גם אם מקבלים את הסברה שלפיה נהנה המנהג ממעמד נורמטיבי מיוחד בדין האזרחי, מכוח המג'לה, הרי שאין בכך כדי להכיר בקיומו של מנהג בעל מעמד נורמטיבי בתחום המשפט הציבורי.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

עו"ד שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן "המנהג החוקתי – האומנם חוקתי?", נובמבר 2020.