הפליק-פלאק לאחור של רשות התחרות

רשות התחרות (לשעבר: הרשות להגבלים עסקיים) היא אחד הגופים הציבוריים רבי העוצמה ביותר במדינת ישראל. הרשות מרכזת בידיה מגוון יוצא דופן של סמכויות בהיבטים שונים של דיני התחרות ורגולטורים אחרים יכולים רק להתקנא בהיקף סמכויותיה.

במישור הפלילי, הרשות היא הגוף החוקר שמנהל את החקירות בחשדות להפרת דיני התחרות, היא גם הגוף שמחליט האם להגיש כתבי האישום, והיא גם הגורם שמנהל את ההליך הפלילי בבית המשפט. במישור המנהלי לרשות סמכות להטלת קנסות כספיים עצומים (עד 115 מיליון שקלים להפרה אחת) אשר עולים עשרות מונים על הקנסות שמוסמכות להטיל רשויות אחרות. לרשות סמכות להתערב באופן משמעותי בפעילותן של חברות עסקיות דומיננטיות, להטיל מגבלות משמעותיות על פעילותן העסקית ולקבוע קביעות שיהוו נגדן ראיה בהליכים אזרחיים.

וזה עוד לא הכל.

לרשות השפעה משמעותית גם על החקיקה. הרשות יוזמת ומקדמת תיקוני חוק בכנסת, ובפרט כאלו שמעניקים לה סמכויות נוספות. יתרה מכך, הרשות משפיעה באופן ממשי על פרשנות החקיקה, באמצעות הנחיות וגילויי דעת שהיא מפרסמת ושבתי המשפט עושים בהם שימוש תדיר כמקור פרשני. הרשות היא גם הגורם הדומיננטי בעמדות שמגיש היועץ המשפטי לממשלה לבית המשפט העליון בתיקים שבהם נדונות סוגיות יסוד בדיני התחרות. היא גם מייעצת לממשלה בעניינים תחרותיים. מסתמא כי דיני התחרות בישראל טרם שמעו על עקרון הפרדת הרשויות.

אחת הטענות הנפוצות שמשמיעה הרשות כאשר מעמתים אותה עם סמכויותיה החריגות, נוגעת בביקורת השיפוטית לה היא כפופה. רשות התחרות נוהגת "להתהדר" בכך שהיקף הביקורת השיפוטית על החלטותיה הוא נרחב ויוצא דופן. היא מדגישה שבית הדין לתחרות (לשעבר: בית הדין להגבלים עסקיים) אינו בודק רק את תהליך קבלת ההחלטה של הרשות וסבירותה, אלא בוחן את ההחלטה בחינה מדוקדקת, מפרק אותה לגורמים, ומפעיל את ביקורתו "עד רמת גיליון האקסל". למעשה, זוהי הטענה "הקבועה" שמשמיעים נציגי רשות התחרות כל אימת שעומדת על הפרק חקיקה המרחיבה עוד יותר את היקף סמכויותיה. אין מה לדאוג, הם אומרים לחברי הכנסת, בית הדין לתחרות בוחן את החלטותינו לפני ולפנים.

כך היה גם בשנת 2012 בעת שנחקק התיקון בחוק התחרות הכלכלית שהסמיך את הרשות להטיל עיצומים כספיים בסכומים גבוהים במיוחד. בכירי הרשות שהגיעו לוועדת הכלכלה של הכנסת הרגיעו את חברי הכנסת ואת שאר הנוכחים בדיון, כאשר ציינו את הביקורת השיפוטית המעמיקה והנרחבת לה נתונה הרשות. היועץ המשפטי של הרשות הסביר כי "אני לא מכיר גוף מנהלי בישראל שכפוף לביקורת שיפוטית חמורה כל כך, כפי שכפופה לה הרשות להגבלים עסקיים. הביקורת השיפוטית של בית הדין להגבלים עסקיים היא ביקורת לגוף ההחלטה. היא בוודאי לא ביקורת בג"צית, היא גם לא ביקורת של ערעור. בית הדין להגבלים עסקיים שומע ראיות, שומע עדים, יש שלבי הוכחות – זה הליך של בית משפט לכל דבר ועניין שבו החלטת הממונה מפורקת לגורמים. אני לא מכיר עוד גוף מנהלי שהחלטותיו כפופות לכזו ביקורת מחמירה" (פרוטוקול ישיבה 728 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-18, 24 בינואר 2012). הממונה על התחרות החרה החזיק אחריו: "כפי שאמר היועץ המשפטי קודם – אין אח ורע לביקורת השיפוטית על ידי טריבונאל מומחה שיש על הממונה על הגבלים עסקיים בדמות בית הדין להגבלים עסקיים שהוא בודק אותנו, עד גיליון ה'אקסל' על כל פרט, עם הזמנת עדים, עם הזמנת מומחים... אני טוען שאין אח ורע אצל הרשויות האחרות שיש להן עיצומים מנהליים, לביקורת השיפוטית הזו. כלומר, אם החשש המהותי הוא מאיזה שהוא ליקוי מאורות או טעות, או אי סבירות בהחלטה, הבעיה הזו נפתרת מבחינה מהותית. אני מבין שפרוצדוראלית לא מדובר בהתייעצות מהסוג המוכר, אבל מהותית, הביקורת השיפוטית הזו פותרת את אותה בעיה".

חברי הכנסת השתכנעו ואישרו את התיקון.

אלא שפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון מאיר את הדברים באור שונה. פסק הדין עסק בהחלטת הרשות להטיל עיצומים כספיים על נמל אשדוד, בטענה שהנמל ניצל לרעה את מעמדו המונופוליסטי. הנמל הגיש ערר על ההחלטה לבית הדין לתחרות, ובית הדין הפחית משמעותית את העיצום שהוטל עליו, אך הותיר על כנה את הקביעה שהנמל הפר את החוק (ת"כ 40796-01-16).

גם הנמל וגם רשות התחרות ערערו לבית המשפט העליון (ע"א 8387/20). ערעור הרשות עסק בהפחתה הדרמטית בגובה העיצום הכספי. ואולם, מעניינת במיוחד הטענה שהעלתה הרשות להצדקת ערעורה. למרבה ההפתעה, טענה הרשות שהיקף ביקורתו של בית הדין לתחרות ביחס לעיצומים כספיים הוא צר ומוגבל. משכך, לדבריה, לא היה מקום להתערבותו של בית הדין בגובה העיצום.

במילים אחרות, הרשות עשתה "פליק פלאק לאחור" והעלתה טענה שעומדת בסתירה חזיתית לעמדה שהיא נוהגת להציג בכל פעם שעולה שאלה ביחס להיקף סמכויותיה החריג. יתרה מכך, עמדה זו מנוגדת באופן חד-משמעי לדברים שאמרה הרשות בדיונים שנגעו לעניין הזה בדיוק – סמכות הממונה להטיל עיצומים. ואכן, בית המשפט העליון דחה את עמדת הרשות (אף כי ערעורה התקבל מטעמים אחרים), והעיר על חוסר ההלימה בין הדברים שנאמרו בכנסת לאלו שנטענו בפניו.

בדיון בבית המשפט העליון קרה לרשות מה שקורה לה לא אחת כשהיא מגיעה להתדיינויות בערכאות שיפוטיות בהן נבחנות החלטותיה. הרשות היא גורם מקצועי, שככלל, מקבל החלטות באופן ענייני. ואולם, כאשר הרשות נאלצת להגן בערכאות על החלטה שקיבלה, היא פועלת כדי "לנצח", ולעתים שוכחת את מעמדה הממלכתי ואת העובדה שהיא אינה יכולה לפעול כמו כל ליטיגטור מן השורה.

שתי מסקנות מרכזיות עולות מפרשת נמל אשדוד. הרשות צריכה למתן את הדחף להשיג "ניצחון" בכל מחיר, להימנע מטענות בלתי ראויות ובלתי עקביות, ולזכור כי היא רשות מנהלית המחויבת בחובות מוגברות של הגינות וסבירות. מנגד, חברי הכנסת צריכים להבין כי גוף כה עוצמתי כמו הרשות זקוק למגבלות ורסנים ברורים יותר, אותם יש לקבוע במפורש בחוק התחרות הכלכלית, ולא ניתן להסתמך על הבטחות עמומות ומעורפלות של נציגי הרשות שעמידתן במבחן המציאות מוטלת בספק.

עו"ד רועי ורהפטיג הוא שותף במחלקת דיני תחרות והגבלים עסקיים במשרד פישר (FBC & Co)