חודש להחלטת בית הדין הבינלאומי בהאג – מה קרה עד עתה בהליך, למה קרה מה שקרה, ומה צפוי לקרות בהמשך

על בית הדין הבינלאומי

באופן רגיל, בית הדין הבינלאומי הוא מעין בורר הפוסק בין מדינות רק אם הסכימו להעביר סכסוך ביניהן להכרעתו. עם זאת, ההסכמה יכולה להיות הסכמה שניתנה מראש ליישוב סכסוכים מסוג מסוים או בכלל, עוד לפני שהתעורר הסכסוך הספציפי. ויש אמנות הכוללת הוראה בדבר הסכמה ליישוב סכסוכים לפיהן בפני בית הדין הבינלאומי. דרום אפריקה ניצלה את העובדה שכאשר ישראל אשררה את האמנה למניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם ב-1950, היא קיבלה עליה גם את סעיף IX, שבו המדינות החברות מסכימות לתת סמכות שיפוט לבית הדין הבינלאומי במקרה של מחלוקת ביניהן על פרשנות האמנה ויישומה. ראוי לציין, כי ישנן מדינות – למשל ארצות הברית – שבעת שאישררו את האמנה הסתייגו מסעיף IX, כך שכתנאי לסמכות בית הדין לדון בתביעה נגדן לפי האמנה, נדרשת הסכמה ספציפית שלהן.

בתביעה קודמת לפי האמנה, של גמביה נגד מיאנמר (בורמה), קבע בית הדין כי לכל מדינה חברה באמנה יש זכות עמידה על מנת לתבוע מדינה אחרת, גם אם איננה הנפגעת הישירה ממעשים המנוגדים לאמנה. קביעה זו נומקה באופייה של האמנה, המגלמת ערכים אנושיים בסיסיים שהמדינות החברות הסכימו להתחייב בהן כלפי כולי עלמא (erga omnes partes).

ישראל שיתפה פעולה עם ההליך שנפתח נגדה מחוסר ברירה. ניתן היה לצפות מראש שבית הדין הבינלאומי יקבע כי יש לו סמכות לדון בתביעה וידון בה גם ללא התייצבות של ישראל. יש להניח כי התוצאה הייתה גרועה יותר אם הטיעון הישראלי לא היה מוצג בפני בית הדין, במיוחד לאור ההצגה החד-צדדית של הסוגייה על ידי דרום אפריקה (והנחה זו עומדת גם במקרה שישראל תחליט לפרוש מההליך). דרום אפריקה יזמה הליך בין מדינות, שהוא הליך המחייב את הצדדים. הליך מסוג זה שונה מהליך של מתן חוות דעת מייעצת, כמו שבית הדין נתן ב-2004 בעניין גדר הביטחון ושהתבקש לתת שוב בעניין השלכות הכיבוש הישראלי בשטחים. בקשה לחוות דעת מייעצת מוגשת על ידי גופים של האו"ם (כגון העצרת הכללית) וחוות הדעת אינה מחייבת מדינות. במקרה של חוות דעת מייעצת, ישראל רשאית לבחור אם היא מבקשת להביא את עמדתה בפני בית הדין. במקרה של הבקשה לחוות דעת בעניין גדר הביטחון היא נמנעה מהבאת עמדתה בפני בית הדין וכך גם במקרה של הבקשה הנוכחית לחוות דעת מייעצת בעניין השלכות הכיבוש הישראלי (וכאמור, חוות הדעת לא תחייב את ישראל).

בית הדין הבינלאומי בהאג

על סעדים זמניים

מטרתם של סעדים זמניים היא לשמר את זכויות הצדדים העשויות להיפגע לפני הכרעה בתביעה וזאת מבלי לקבוע מסמרות בנוגע למחלוקת עצמה, שתתברר מאוחר יותר. בית הדין הבינלאומי הדגיש, וחזר והדגיש, כי דבר ממה שהחליט אינו פוגע בזכותם של הצדדים לשטוח את טענותיהם בהמשך ההליך, וכי אין בהחלטה משום קביעה בדבר נכונותה המהותית של התביעה. כלומר, בית הדין לא קבע האם ישראל אכן הפרה את האמנה למניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם.

ארבעה תנאים מוקדמים נדרשים לשם מתן סעדים זמניים: ראשית, קיומה של סמכות לכאורה לבית הדין; שנית, שהזכויות הנטענות על ידי צד לתביעה הן לפחות אפשריות (plausible); שלישית, שקיים קשר בין הזכויות הנטענות לבין הסעדים המבוקשים; ורביעית, שקיים חשש כי הזכויות הנטענות ייפגעו נזק בלתי הפיך בטרם הכרעה בתביעה ולכן קיימת דחיפות במתן סעדים זמניים.

בית הדין הבינלאומי, בדעת רוב של 15 מבין 17 השופטים, מצא שכל התנאים המוקדמים מתקיימים. ואולם, הוא עמד על כך, שגם אם מתקיימים התנאים, הוא רשאי לקבוע סעדים זמניים שונים מאלה שהתבקשו, וכך עשה.

בית הדין נמנע מלתת את הסעד שעורר את הדאגה הרבה ביותר בישראל – צו שמורה לישראל להפסיק את פעולותיה הצבאיות ברצועת עזה. הוא גם נמנע ליפול ל-"מארב" שהציבה דרום אפריקה בדרכו, כשביקשה סעד שיורה לישראל "להפסיק" את השמדת העם ברצועה, הוראה שמשתמע ממנה שישראל כבר מבצעת השמדת עם (המינוח התקני בעברית לג'נוסייד הוא "השמדת עם" אך המינוח "רצח עם" הוא המינוח הנפוץ. במאמר זה יינקט שימוש בשני מינוחים אלו, הזהים במשמעותם).

בית הדין הורה לישראל לפעול למניעת מעשים המפרים את האמנה כלפי הפלסטינים ברצועה וכן לוודא שצה"ל אינו מפר את האמנה כלפיהם (סעד ראשון ושני). עוד הורה בית הדין שישראל תפעל למניעה ולענישה של הסתה פומבית וישירה להשמדת עם כנגד הפלסטינים ברצועה (סעד שלישי). סעדים אלה אינם מוסיפים על חובות שממילא חלות על ישראל מתוקף חברותה באמנה. בנוסף, בית הדין ציווה על ישראל לנקוט באמצעים אפקטיביים ומיידיים על מנת לאפשר הספקת מוצרים בסיסיים וסיוע הומניטרי הנדרש בדחיפות על מנת לתת מענה לתנאי החיים הקשים של הפלסטינים ברצועה (סעד רביעי). ישראל גם נדרשת לנקוט צעדים למניעת השמדת ראיות ולשימור ראיות בקשר לטענות על הפרה של האמנה (סעד חמישי). לבסוף, ישראל נדרשה להגיש תוך חודש דו"ח המפרט את הצעדים שנקטה כדי לקיים את הוראות בית הדין (סעד שישי) – ודו"ח זה הוגש, כאמור, השבוע.

על השמדת עם

הפשע השמדת עם מכונה "פשע הפשעים" של המשפט הבינלאומי ועל כן הסף להתקיימותו גבוה במיוחד. כמו כל פשע, יש לו יסוד עובדתי ויסוד נפשי. היסוד העובדתי הוא פגיעה באנשים הנמנים עם קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית, על ידי הריגתם; גרימת נזק גופני או נפשי חמור לבני הקבוצה; יצירה מכוונת של תנאי חיים המיועדים להביא להשמדה הפיזית של הקבוצה, כולה או חלקה; כפיית אמצעים המיועדים למנוע לידות בקבוצה והעברה כפויה של ילדי הקבוצה לקבוצה אחרת. היסוד הנפשי הוא כוונה להביא להשמדת הקבוצה, כולה או חלקה. מעבר לאיסור על השמדת העם עצמה, האמנה אוסרת גם על פשעים נגזרים, כמו ניסיון לבצע השמדת עם, קשר לביצועו, סיוע להשמדת עם והסתה פומבית וישירה לביצוע השמדת עם. בנוסף לכך, המדינות החברות באמנה קיבלו על עצמן למנוע ולהעניש את הפשעים הללו.

דבר לא מצדיק השמדת עם, גם לא מלחמה ואף לא התקפה ברוטלית בעלת מאפיינים של השמדת עם, כמו התקפת החמאס על ישראל בשבעה באוקטובר. אבל מהצד האחר, מעשים הנעשים במהלך לחימה ללא הכוונה המיוחדת להשמיד, אינם בגדר השמדת עם. כך, למשל, כאשר ארצות הברית אשררה את האמנה, היא הוסיפה את ההצהרה הפרשנית הבאה:

acts in the course of armed conflicts committed without the specific intent required by article II are not sufficient to constitute genocide as defined by this Convention

במלחמה לרוב נהרגים בני אדם רבים, ביניהם גם אזרחים, ונגרם נזק ניכר בגוף ובנפש. מלחמה עלולה גם לפגוע בתשתיות חיוניות ובתנאי החיים של האוכלוסייה. תוצאות אלה טרגיות, אבל הן עשויות להיגרם באופן בלתי מכוון עקב פעולות לחימה לגיטימיות. אפילו אם פעולות הלחימה הפרו את המשפט הבינלאומי – כמו, למשל, תקיפות בלתי מידתיות – אין הן יכולות לבסס האשמה בהשמדת עם ללא כוונה מיוחדת להשמיד. כך למשל, התביעה שהגישה קרואטיה נגד סרביה בטענה למעשים המפרים את אמנה במהלך המלחמה ביניהן בזמן התפרקות יוגוסלביה נדחתה, למרות שנמצא שהסרבים נקטו צעדים לשם טיהור אתני של אזורים מהאוכלוסייה הקרואטית. גירוש כפוי של אוכלוסייה הוא פשע מלחמה ואף פשע נגד האנושות, אם הוא נעשה באופן נרחב ושיטתי, אבל משום שלא ניתן היה לשלול שהכוונה של הסרבים הייתה "רק" לבצע טיהור אתני של השטח על ידי גירוש הקרואטים ולא להביא להשמדה פיזית שלהם, נקבע שלא הוכחה הפרת אמנה ותביעת קרואטיה נדחתה.

הדברים מוכיחים את מרכזיותה של הכוונה המיוחדת להשמיד על מנת שיתקיים פשע של השמדת עם. אבל איך מוכיחים כוונה כאשר מדובר במדינה? בית הדין הבינלאומי פסק בעבר שכוונה יכולה להשתמע מהמעשים, אבל רק אם כוונה להשמיד היא האפשרות היחידה המשתמעת מהמעשים. האפשרות האחרת להוכיח כוונה היא, כמובן, להצביע על תוכניות, הוראות והצהרות מפורשות שניתן לייחס למדינה ואשר עולה מהן כוונת השמדה.

הקביעה הסופית, האם הופרה האמנה אם לאו, נעשית בתום ההליך ואולם, בשלב של הבקשה לסעדים זמניים נדרש מהמבקשת רק להצביע על אפשרות לכאורה שהזכויות הנטענות נפגעו או עלולות להיפגע. נטל הראיה המדויק אינו ברור, אולם הוא נמוך למדי – לא אפשרות קרובה וגם לא סבירות גבוהה, אלא פחות מכך.

על החלטת בית הדין הבינלאומי

המלחמה ברצועת עזה גרמה להרוגים ולפצועים רבים, גם אזרחים. תשתיות חיוניות של חשמל, מים, בריאות ותשתיות אחרות נפגעו. אזרחים רבים עזבו את בתיהם כדי להתרחק מאזורי לחימה והם לנים באוהלים או שוהים בצפיפות בבנייני ציבור שהפכו למקלטים זמניים. נטען שקיים מחסור במזון כמו גם שנשים יולדות מצויות בסיכון לסיבוכים ושתמותת התינוקות עלתה. תנאי החיים של האוכלוסייה האזרחית ברצועה קשים. זו המציאות האובייקטיבית. החלטת הרוב של בית הדין מרחיבה מאוד בתיאור המצב הקשה בשטח ברצועה, בהסתמך בעיקר על הצהרות של גורמי או"ם (פסקאות 49-46 של ההחלטה).

עם זאת, אין העובדות הללו מהוות, אפילו לכאורה, הפרה של האמנה, מבלי שיש ראיה לכאורה לכוונה להשמיד. החלטת הרוב מתייחסת לעניין הכוונה באופן קצר ולקוני למדי (פסקאות 53-51 להחלטה). בית הדין מצטט התבטאויות של שר הביטחון יואב גלנט, הנשיא יצחק הרצוג והשר ישראל כץ. ולכך הוא מוסיף אזכור של הצהרות מפי גופי או"ם נוספים, המזהירים מפני דה-הומניזציה והתבטאויות "ג'נוסיידיות" של בכירים ישראלים או מביעים דאגה בנוגע "לעלייה החדה בשיח שנאה גזעני ודה-הומניזציה של פלסטינים אחרי שבעה באוקטובר". קוצר היריעה אינו מאפשר ניתוח מפורט של התבטאויות אלה, אבל גם אם ניתן לבקר אותן, קשה לראות כיצד ניתן ללמוד מהן על כוונה שניתן לייחס לממשלת ישראל להשמיד את הפלסטינים ברצועת עזה. זאת בייחוד על רקע התבטאויות, פקודות והחלטות ממשלה שישראל הציגה בדיון ושמוכיחות כי אין כל כוונה כזו, קל וחומר פעולות של סיוע הומניטרי שאושרו על ידי הממשלה.

בית הדין קבע בהחלטה שנתן, כי לאור העובדות והנסיבות שתיאר, לפחות חלק מהזכויות הנטענות על ידי דרום אפריקה הן אפשריות ובכלל זה זכותם של הפלסטינים ברצועת עזה להיות מוגנים ממעשי רצח עם ואיסורים הקשורים לכך באמנה.

כיצד ניתן להבין את הקביעה הזו?

לדעתי, המפתח מסתתר בצירוף של ההתייחסות ל-"לפחות חלק מהזכויות" להבהרה שהזכויות הן גם להיות מוגנים ממעשי רצח עם (כלומר, גם מסיכון של מעשים עתידיים) ומאיסורים קשורים לכך – למשל, האיסור על הסתה לרצח עם. במלים אחרות, בית הדין לא קבע, שדרום אפריקה הוכיחה, אפילו לכאורה, שישראל ביצעה כבר או מבצעת כעת רצח עם ברצועת עזה, אבל ייתכן שבית הדין שוכנע שקיים סיכון לרצח עם, שמחייב פעולות מניעה וכן שהסתה לרצח עם אפשר שמתקיימת ועלולה להימשך, אף זה עניין המנוגד לאמנה, המחייבת מניעתה וענישתה של הסתה לרצח עם.

חיזוק לתובנה הזו, לפיה בית הדין התקשה למצוא אפילו ראיות לכאורה לכוונה לבצע רצח עם שכבר נעשה, אפשר למצוא בשתי הצהרות נפרדות של שופטים שהצטרפו להחלטת הרוב.

השופט דלוויר באנדארי (Bhandari) מהודו, מדגיש, שעל מנת שמהמעשים עצמם ניתן יהיה ללמוד על כוונה מיוחדת להשמיד, עליה להיות המסקנה האפשרית היחידה מהמעשים ואולם אין בית הדין צריך להשתכנע בכך בשלב של הכרעה בבקשה לסעדים זמניים. הוא מציין שהיקפה הנרחב של המערכה ברצועת עזה, פגיעתה הנרחבת בחיי אדם וההרס הכרוך בה – עובדות להן יש תיעוד ציבורי – בשלב זה, די בהן כשלעצמן על מנת לקבוע שהזכויות להן טוענת דרום אפריקה "אפשריות". במלים אחרות, הוא אינו מבסס את עמדתו על ראיות לכוונה, ואפילו לא על ראיות לכאורה.

השופט דלוויר באנדארי

השופט גאורג נולטה מגרמניה מציין שהאמנה לא נועדה לאסדר (to regulate) סכסוכים מזויינים כלשעצמם, אפילו אם הם נעשים תוך שימוש בכוח מופרז וגורמים לנפגעים מרובים. הוא מדגיש שכוונה מיוחדת להשמיד היא המאפיין המהותי של פשע השמדת עם ומצביע על כך שהחלטת הרוב לא קובעת במפורש שכוונה כזו הוכחה אפילו לכאורה. נולטה קובע במפורש שלא השתכנע, אפילו ברמה של "אפשרות", שקיימות ראיות לכוונה כזו. עם זאת, הוא השתכנע שהתבטאויות של בכירים ישראלים, גם אם אינן מהוות הסתה ישירה לרצח עם, כוללות עמימות ודה-הומניזציה, שמהדהדות גם אצל החיילים ועל כן, ייתכן שישראל כשלה בחובתה למנוע ולהעניש הסתה להשמדת עם וכן הוכח לכאורה שכתוצאה מהתבטאויות אלה קיים סיכון שמעשי רצח עם יבוצעו בעתיד, דבר שחובתה של ישראל למנוע.

כך ניתן להסביר את ההחלטה בניתוח משפטי-דוקטרינרי ואולם, אפשר להרחיק את המבט ולבחון את התוצאה גם במשקפיים של ריאליזם משפטי ולשער בדבר השפעת הנסיבות המוסדיות והפוליטיות המורכבות בהן פועל בית הדין על ההחלטה.

נתחיל בשיקולים מוסדיים: בית הדין הוא חלק מהמערכת של האו"ם ומוגדר במגילת האו"ם כגוף המשפטי המרכזי של האו"ם. מכך נובע גם תפקידו לתת חוות דעת מייעצות לגופי האו"ם. כידוע, לאו"ם יש רקורד לא מזהיר במניעת השמדת עם ומעשי זוועה. רצח העם ברואנדה בשנת 1994 נעשה כשהעולם, ובכלל זה האו"ם, עומד במידה רבה מנגד, למרות שהיה כוח של האו"ם ברואנדה באותה תקופה. בשנה שלאחר מכן נטבחו בסרברניצה שבבוסניה כ-8,000 מוסלמים בוסנים בידי כוחות סרבים, באזור שהוגדר כאזור בטוח הנתון להגנת כוחות האו"ם. בפועל, כוחות האו"ם לא עשו דבר למניעת הטבח, שהוגדר כפשע של השמדת עם על ידי הטריבונל הבינלאומי הפלילי ליוגוסלביה לשעבר (ICTY). התביעה בטענה להשמדת עם של בני הרוהינגה במיאנמר עוד תלויה ועומדת בפני בית הדין, אולם העניין הגיע לבית הדין רק כשנתיים לאחר שהחלו "פעולות הטיהור" של כוחות הממשלה באזור ולאחר שלמעלה משבע מאות אלף בני רוהינגה נמלטו לבנגלדש השכנה. דרום אפריקה לא היססה "לנגן" על רגשות האשם הללו של האו"ם בטיעוניה בעל-פה, כשהצביעה על הכישלון של האו"ם ברואנדה ובבוסניה וטענה שכישלון זה חוזר עתה בעניין הפלסטינים ברצועת עזה (עמוד 71, פסקה 30 בפרוטוקול). המלחמה עדיין מתנהלת והרג והרס נוספים נגרמים מדי יום. הפיתוי להראות שבית הדין, כמוסד של האו"ם, "עושה משהו" עשוי להיות משמעותי.

השפעה מוסדית נוספת של היות בית הדין חלק מהמערכת של האו"ם היא הסתמכותו הרבה על הצהרות ודו"חות של גורמי או"ם אחרים. בהחלטה מה-26 בינואר מוזכרות החלטות העצרת הכללית ומועצת הביטחון (פסקה 14 להחלטה) ומצוטטים בהרחבה דיווחים והצהרות של משרד האו"ם לתיאום הומניטרי (OCHA), ארגון הבריאות העולמי (WHO), סוכנות האו"ם לפליטים פלסטינים (UNRWA), מזכ"ל האו"ם וגורמים נוספים, שחלקם עושים שימוש בביטויים קיצוניים ביותר, כגון "עזה הפכה למקום של מוות וייאוש" (ראו פסקאות 50-46, 69-67, ו-71 להחלטת בית הדין). לשווא הצביע השופט אד-הוק אהרן ברק, בהצהרה הנפרדת שלו, על ההבדל באיכות בין דו"ח ועדת החקירה של האו"ם עליה התבסס בית הדין בעניין גמביה נגד מיאנמר, דו"ח שהוא תוצר עבודה של שנתיים, ראיון מאות נפגעים ועדים, סיורי שטח וניתוח תצלומי לווין ומידע חזותי נוסף, לבין הצהרות גורמי האו"ם בנוגע ללחימה ברצועת עזה. רובן של ההצהרות בנוגע ללחימה ברצועה לא מייצגות הרבה יותר מאשר את דעתם של המצהירים, ללא פירוט של מתודולוגיה וללא הסתמכות על ראיות שנאספו בקפידה, באופן הנדרש לרוב על ידי בתי משפט על מנת להסתמך על מומחים (פסקאות 36-34 לחוות דעתו של השופט ברק). השופט נולטה ציין בחוות דעתו שיש סתירה בין תיאור המצב ההומניטרי ברצועת עזה על ידי סוכנויות האו"ם לבין תיאור המצב על ידי ישראל, ובשלב הזה של ההליכים, הוא מוצא לנכון להסתמך על התיאור של סוכנויות האו"ם (פסקה 16 לחוות דעתו של השופט נולטה).

השופט גאורג נולטה

סוג נוסף של שיקולים עשוי להיות המתח העולמי בין "הצפון" ו-"הדרום" הגלובליים. בחירת השופטים הקבועים לבית הדין אמורה לשקף גיוון גאוגרפי ותרבותי, ולייצג את מגוון שיטות משפט השונות. השופטים נבחרים באופן אישי ואמורים לפעול באופן עצמאי, ולא כנציגי מדינותיהם. שופטי בית הדין, בהרכבו הנוכחי, באים מארצות הברית, רוסיה, סלובקיה, צרפת, מרוקו, סומליה, סין, אוגנדה, הודו, ג'מייקה, לבנון, יפן, גרמניה, אוסטרליה וברזיל. בתביעה הנוכחית באה מדינה מהדרום הגלובלי (דרום אפריקה) וטוענת בשמה של קבוצה אחרת שנתפסת כחלק מהדרום הגלובלי (הפלסטינים) כנגד מדינה הנתפסת כחלק מהצפון הגלובלי (ישראל). כיצד המתח הגלובלי הזה עשוי להשפיע על ההכרעה? נראה, שמשני צדי השסע הגלובלי הדבר פועל לרעתה של ישראל. מצד "הדרום", ישנה הזדהות עם הפלסטינים. מצד "הצפון", עשויים להיות גם כאן רגשות אשם על פשעי הקולוניאליזם האירופי ועל הימנעות מפעולה נחושה נגד מעשים של ישראל הנתפסים כבלתי חוקיים, כמו הרחבת התנחלויות וכן הרצון להצטייר כנטולי פניות. גם כאן עורכי דינה המוכשרים של דרום אפריקה הטיבו לנגן על המיתר הזה, והזכירו לא פחות משלוש פעמים במהלך טיעוניהם בעל פה, כי הפלסטינים אינם ראויים פחות להגנה מאשר קבוצות אחרות (עמוד 50 פסקה 9, עמוד 54 פסקה 23, עמוד 56 פסקה 28 לפרוטוקול). יהיה זה תמים גם להתעלם מהערתו של אחד המומחים שהגיב להחלטה וציין, כי כפי שידוע לכל מי ששירת במשרדי חוץ (ואותו מומחה שירת במשרד החוץ האמריקאי), חלק מהשופטים מתייעצים ואף מקבלים הוראות מממשלתם לפני החלטה (ראו דבריו של ניקולס רוסטוב [Nicholas Rostow]).

העובדה שלמרות המתחים הגלובליים, ניתנה החלטת בית הדין הבינלאומי ברוב מוחץ, עשויה לרמז על פשרות פנימיות שהושגו בין השופטים במסגרת התייעצותם לפני מתן ההחלטה. התייעצות זו סודית ועל כן ניתן רק לשער מה נידון בה. אפשר ששופטים מסוימים ויתרו על חוות דעת נפרדת שתתמוך בצו להפסקת הלחימה ברצועת עזה ובתמורה, שופטים שסברו כי אין בסיס לטענה שרצח עם בוצע או מבוצע וכי לא הוכחה אפילו לכאורה כוונה מיוחדת להשמדת עם במקרה הזה, היו מוכנים להשלים עם נוסח אשר "בועט את הכדור קדימה" לשלב הבא של ההליכים, וזאת מבלי להבהיר לאיזה "חלק" מהזכויות הנטענות לא נמצא אפילו בסיס לכאורה.

פשרות פנימיות מסוג זה עשויות להסביר את החלטתו של אהרן ברק שמונה על ידי ישראל כשופט אד-הוק בבית הדין הבינלאומי להליך זה. בחוות דעתו הנפרדת הוא פירט מדוע לדעתו לא מתקיימים התנאים המקדימים למתן סעדים זמניים והתביעה מופרכת (לדבריו, התביעה מייחסת את פשעו של קין להבל). למרות זאת, הוא הצביע עם הרוב בעד שני סעדים זמניים כנגד ישראל (טיפול בהסתה ומתן אפשרות למעבר סיוע הומניטרי). לכאורה, בראיה משפטית-פורמלית מדובר בטעות מביכה, כי ללא התקיימות התנאים המוקדמים המצדיקים מתן סעד, אי אפשר לתת סעד כלשהו. לכל היותר, יכול היה השופט ברק לעשות את מה שעשו שופטי הרוב, כאשר "קראו" לשחרורם המיידי ללא תנאים של החטופים, קריאה שאינה מהווה חלק מהחלטתו האופרטיבית של בית הדין. השופט ברק יכול היה "לקרוא" לממשלת ישראל להגביר את הסיוע ההומניטרי לעזה או לטפל בנחישות רבה יותר בהסתה, למרות שאיננו חושב שיש לבית הדין סמכות לחייב אותה לעשות כן בצו. מכיוון שגם מבקריו של ברק מודעים להיותו משפטן מבריק ומנוסה, ההסבר הסביר יותר להחלטה תמוהה זו ייתכן ומצוי בפשרות שהושגו בהתייעצות הפנימית של השופטים טרם הכרעה.

השופט אד-הוק אהרן ברק

ולבסוף, יש לנסות ולהסביר את חוות הדעת המפתיעה של השופטת ג'וליה סבוטינדה מאוגנדה, שבדעת מיעוט מנומקת היטב הציעה לדחות את הבקשה לסעדים זמניים כולה. בליבת החלטתה של השופטת מצויה קביעתה כי דרום אפריקה לא הוכיחה, אפילו לא לכאורה, קיומה של כוונה מיוחדת הנדרשת להשמדת עם. בהעדר כוונה מיוחדת, אין המעשים המיוחסים לישראל, אפילו אם הם מנוגדים לדיני הלחימה, מצויים בגדרה של האמנה ולבית הדין אין סמכות לדון בהן. יתר על כן, בהעדר ראיות לכאורה לכוונה מיוחדת, הזכויות הנטענות אינן בגדר זכויות אפשריות, דבר הנדרש כתנאי מוקדם למתן סעד זמני. היא קובעת כי הכוונה המיוחדת נשללת על ידי העובדה שישראל תוקפת באופן מוגבל וממוקד מטרות צבאיות לגיטימיות, על ידי העובדה שישראל נוקטת במדיניות הקטנת הנזק באמצעות אזהרת האוכלוסייה האזרחית לפני תקיפה באזורים מאוכלסים ועל ידי העובדה שישראל מאפשרת מעבר של סיוע הומניטרי לאוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה. באשר להצהרות אישי הציבור הישראלים, קובעת השופטת סבוטינדה כי קריאה זהירה של ההצהרות הללו, בהקשרן הראוי והמלא, מצביע על כך שדרום אפריקה הוציאה את ההצהרות מהקשרן או לא הבינה אותן. רובן של ההצהרות מתייחסות להשמדת החמאס, ולא להשמדת האוכלוסייה הפלסטינית ברצועה ומקצתן של ההצהרות הקיצוניות יותר נעשו על ידי מי שאינם אמונים על ניהול המלחמה בישראל ושאף זכו לביקורת של הממשלה (אני מניח שהשופטת סבוטינדה התכוונה בכך להצהרתו של השר עמיחי אליהו). יתר על כן, מדיניות המלחמה הרשמית של הממשלה, כפי שהוצגה לבית הדין, אינה מצביעה על כוונה לבצע השמדת עם (פסקאות 23-17 לחוות דעתה של השופטת סבוטינדה).

קריאת חוות דעתה המלאה של השופטת סבוטינדה מלמדת גם על ספקנות רבה יותר לגבי תפקידו של בית הדין. סבוטינדה מדגישה כי הסכסוך הישראלי-פלסטיני הוא סכסוך מורכב ועמוק, היסטורי ופוליטי, המחייב יישוב באמצעות משא ומתן בין הצדדים ויישום החלטות מועצת הביטחון הרלוונטיות. אין מדובר בסכסוך משפטי הניתן ליישוב באמצעות הכרעת בית הדין. במבט של ריאליזם משפטי על הנסיבות הרחבות יותר, ייתכן שאין זה מקרה כי חוות דעת השוללת את הטענות לביצוע "פשע הפשעים", ניתנה דווקא על ידי שופטת שניסיונה המקצועי כולל שנים של שיפוט בערכאה בינלאומית פלילית (בית הדין המיוחד לסיירה לאון) ואשר יודעת היטב להעריך ראיות לפשעים הבינלאומיים החמורים ביותר. עוד ניתן לשער, שדווקא משום שהשופטת סבוטינדה מייצגת מדינה מן "הדרום" הגלובלי (אוגנדה) היא הייתה משוחררת מן החשש שתואשם בהטייה לטובת ישראל, חשש שאפשר שהשפיע על השופטים ממדינות המערב, היושבים בבית הדין. כמובן, ספקולציה אפשרית אחרת היא שדווקא היחסים הטובים יחסית בין אוגנדה לישראל אפשרו את החלטתה יוצאת הדופן.

השופטת ג'וליה סבוטינדה

על המשך ההליך

הדיון וההחלטה בבקשה לסעדים זמניים היא רק "יריית הפתיחה" בהליך העשוי להימשך שנים רבות. למשל, תביעת קרואטיה נגד סרביה בהאשמות דומות על בסיס האמנה למניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, נדחתה לאחר 16 שנים. בית הדין הבינלאומי הורה לישראל להגיש דו"ח על יישום הצווים שנתן תוך חודש ואיפשר לדרום אפריקה להגיב לדו"ח (כאמור, ישראל הגישה השבוע את הדו"ח המפרט את הצעדים שנקטה). הדבר עלול להביא לדיונים חוזרים ונשנים בפני בית הדין בטענות שישראל אינה מקיימת את הצווים שניתנו בהחלטה, כפי שאירע בתביעה של ארמניה נגד אזרביג'אן. כנראה שבשלב הבא יקבע בית הדין לוחות זמנים להגשת ראיות ובהמשך לכך, לטיעון בעל פה בשאלות מקדמיות, כגון שאלת הסמכות של בית הדין וזכות העמידה של דרום אפריקה. מכיוון שהאמנה למניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם היא אמנה רב צדדית, בה חברות 153 מדינות, כל אחת מהן זכאית להתערב ולהתייצב לשם הבעת עמדה בפני בית הדין ואף עניין זה עשוי לסרבל את ההליכים ולהאריכם.

מבלי להמעיט בחשיבות העובדה שבית הדין הבינלאומי לא הורה על הפסקת המערכה ברצועת עזה ולמרות שהסעדים שהעניק הם מסוג שישראל טוענת שהיא עומדת בהם ממילא, החלטת בית הדין עלולה לגרום לישראל נזקים ניכרים.

בשני מקומות בטיעונים בעל-פה של ישראל, נטען כי קבלת סעדים מסוימים עלולה להכתים את המוניטין של המדינה. במקרה אחד התקבל הטיעון של ישראל וכפי שכבר צוין, בית הדין לא נפל במלכודת שטמנה דרום אפריקה ולא הורה לישראל "להפסיק" את רצח העם ברצועת עזה (עמוד 65 לפרוטוקול, פסקאות 53-52). במקרה השני, הטענה של ישראל לא התקבלה ולמרות שדרום אפריקה לא הציגה שום ראיה לכך שישראל פועלת במכוון להשמיד ראיות, בית הדין הורה לישראל לנקוט צעדים למניעת פגיעה בראיות ולשימורן (עמוד 68 לפרוטוקול, פסקאות 76-75).

אבל החשש מפגיעה בשמה הטוב של ישראל חורג מגדריו של סעד כזה או אחר. למרות שבית הדין הבינלאומי נזהר ומציין שוב ושוב כי בשלב ההכרעה בסעדים זמניים אין הוא קובע מסמרות בשאלת התקיימות הטענות לרצח עם, ספק אם ניתן לסמוך על כך שבזירה הבינלאומית תיקרא ההחלטה בקריאה זהירה ובהקשרה המוגבל בלבד. בשורה התחתונה, קיים חשש שיש שיטענו כי העובדה שבית הדין לא דחה על הסף את התביעה ומצא שטענות דרום אפריקה "אפשריות", מצביעה על כך שייתכן שישראל מבצעת השמדת עם של פלסטינים ברצועת עזה. סביר להניח שאותם גורמים, שאינם מדורשי טובתנו, גם לא יתעכבו על האופן העמום שבו ניסח בית הדין את החלטתו, כאשר לא קבע למעשה שיש אפילו ראיות לכאורה לרצח עם שבוצע או מתבצע ברצועת עזה, להבדיל מסיכון לרצח עם הקשור גם להסתה.

כפי שכתבתי עוד לפני ההחלטה, הטענה שיש חשש מבוסס להשמדת עם ברצועת עזה עלולה לפגוע ביכולתן של מדינות שממשלתן ידידותית לישראל לייצא נשק אליה. תיתכן התנגדות פנימית לייצוא נשק לישראל כמו גם ייזום הליכים משפטיים נגד ייצוא נשק למדינה שעלולה כביכול להשתמש בו לביצוע פשעים בינלאומיים. חשש זה כבר החל להתממש.

בהולנד החלו הליכים כנגד כוונת הממשלה לייצא חלקי חילוף של מטוס F-35 לישראל עוד לפני החלטת בית הדין הבינלאומי. אולם לאחר שבית הדין הבינלאומי נתן את החלטתו, הפך בית משפט לערעורים החלטה של ערכאה נמוכה יותר והורה לממשלה להפסיק את הייצוא.

בית משפט פדרלי בצפון קליפורניה דן בעתירת ארגון Defense For Children International-Palestine להורות לממשל האמריקאי להפסיק כל סיוע צבאי, כלכלי או אחר, להתקפות של ישראל על רצועת עזה ולפעול לפי חובתו למנוע השמדת עם. השופט ציטט באופן נרחב מההחלטה של בית הדין הבינלאומי בנוגע לסעדים הזמניים וקבע כי הראיות שבפניו תואמות את ממצאי בית הדין לפיו ייתכן שהיחס של צה"ל לפלסטינים בעזה עלול להוות השמדת עם. העתירה נדחתה רק מסיבה פרוצדורלית, לאור הפרדת הרשויות בארה"ב והעובדה שמדובר ב"שאלה פוליטית". השופט לא היסס לקבוע כי מדובר במקרה נדיר שבו בית המשפט אינו יכול להגיע לתוצאה הרצויה.

הקונצרן היפני איטוצ'ו (Itochu) הודיע על סיום שיתוף הפעולה עם החברה הביטחונית הישראלית אלביט מערכות בסוף פברואר וקשר את הדברים במפורש להחלטת בית הדין הבינלאומי. במקרה זה, אף אין מדובר בייצוא נשק לישראל.

ולבסוף, 35 מומחים לזכויות אדם מטעם האו"ם חתמו על קריאה להפסיק באופן מיידי ייצוא נשק לישראל, בטענה שהוא עלול להפר את המשפט הבינלאומי. קריאה זו מסתמכת על החלטת בית הדין הבינלאומי. המומחים אף בירכו על החלטת בית המשפט לערעורים בהולנד הנזכרת לעיל, וכן בירכו על השעיית יצוא הנשק לישראל על ידי בלגיה, איטליה וספרד וקונצרן איטוצ'ו (שכאמור כלל לא מייצא נשק לישראל).

ישראל עלולה להמשיך ולהתמודד עם אירועים דומים ברחבי העולם, כל עוד נמשכת התביעה נגד ישראל באשמת השמדת עם.

הבניין בו יושב בית הדין הבינלאומי בהאג קרוי "ארמון השלום". השם מצביע על חזון בו מדינות יישבו את הסכסוכים ביניהן בהליך שיפוטי ובאמצעות החוק הבינלאומי ולא בכוח הזרוע ובאמצעות מלחמה. הערכה כוללת של מידת התממשותו של חזון נאצל זה חורגת מיריעת המאמר הזה, אולם אין ספק שבית הדין הבינלאומי וגם ערכאות בינלאומיות אחרות, דנות ומכריעות בסכסוכים שמדינות הסכימו להעביר להכרעתן, ובכך תורמות ליציבות העולמית ומנטרלות מתחים בין-מדינתיים. עם זאת, במקרים אחרים, והמקרה של תביעת דרום אפריקה הוא מקרה טיפוסי כזה, ההליכים המשפטיים אינם מחליפים מלחמה אלא נועדו לסייע לאויביה של מדינה במלחמתם בה. לא מפתיע אפוא שחמאס בירך על פניית דרום אפריקה לבית הדין הבינלאומי ועל ההחלטה שניתנה. אעז לנבא שהליכים אלו לא יועילו לקידום השלום כלל ועיקר.

אל"ם (מיל') ד"ר לירון ליבמן, עו"ד מגשר ומרצה במכללת ספיר, לשעבר ראש מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל והתובע הצבאי הראשי