פסיקתא – דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת בעמדתו של ניל הנדל בפסק דין שפיר

1. אני מסכים עם חברתי, הנשיאה א' חיות, כי עם התפזרות הכנסת ה-23, העתירות שמופנות כלפי סעיף 1 לחוק יסוד: הכנסת (תיקון מס' 50 – הוראת שעה), ס"ח 2845, 420 (להלן: תיקון הוראת השעה) הפכו תיאורטיות, ואין להידרש להן. אף על פי כן, וכפי שיורחב בהמשך, הדיון בסעיף 2 לתיקון (להלן: סעיף 2), שההכרעה לגביו עודנה נחוצה, שופך אור ומשמעות גם על סעיף 1 לתיקון, לא מבחינה אופרטיבית אלא כחלק מהבנת הקושי שקיים בתיקון בכללותו. אקדים אחרית לראשית, ואומר כי אף על פי שסעיף 2 לתיקון הוראת השעה – הנושא את הכותרת חוק יסוד, ושנת החקיקה לא מצוינת בו – עומד במבחן הצורני, דוקטרינת השימוש לרעה בכותרת חוק יסוד, שאומצה על ידי בית משפט זה בבג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (6.9.2017) (להלן: עניין התקציב הדו-שנתי), שוללת ממנו מעמד חוקתי ואין בכוחו לשנות את ההוראות הרלוונטיות בחוק יסוד: תקציב המדינה.

2. תקציב. דיני תקציב. אלה, אופיים ותוכנם, עומדים בלב מסקנתי כי אין בפנינו מקרה גבולי אלא ברור.

נזכיר, בראש ובראשונה, את סעיף 36א לחוק יסוד: הכנסת, המתנה את המשך כהונת הכנסת (וממילא הממשלה) באישור חוק התקציב השנתי בתוך פרק הזמן הקבוע בחוק היסוד. זוהי הוראה חריגה. משמעותה שהממשלה איבדה את יכולתה להמשיך ולמשול בשל העדר פעולה – "מחדל מכונן". מחדל שמחייב בחירות. כך עולה לא מפסקי הדין של בית משפט זה, אלא מלשון חוק היסוד. על כך אין עוררין. הדין מגביל את המשך כהונתה של הממשלה, והמשמעות היא כי באין תקציב בתוך תקופה קצובה וקצרה אין ממשלה. המונח בחוק הוא כי בהעדר תקציב תוך המועד שנקבע, יראו את הכנסת כאילו החליטה על התפזרותה: "לא נתקבל חוק התקציב בתוך שלושה חודשים מיום תחילתה של שנת הכספים, יראו ביום שאחרי סיום התקופה האמורה (להלן – היום הקובע) כאילו החליטה הכנסת על התפזרותה לפני גמר תקופת כהונתה, וייערכו בחירות מוקדמות..." (סעיף 36א(א) לחוק יסוד: הכנסת). זוהי הוראה מפתיעה. לא מדובר בכנסת שהתפזרה מכוח הצבעה, שהינה תולדה של החלטה ישירה להתפזר. אלא יש לראות אותה ככזו מחמת העדר תקציב. צא ולמד על מרכזיותה של העברת התקציב בפעולות הריבוניות. פעולה זו זוכה למעמד מיוחד. מחדל זה מחייב התפזרות הכנסת, ללא קשר לרצון הממשלה או הכנסת. עניין זה מדגים את כובד החובה להעביר תקציב שנתי, וההשלכות של אי העברתו.

ההוראה ברורה ומחייבת. ארחיב על הוראות היסוד בנוגע לתקציב. אומר רק, כפי שאבהיר בהמשך, כי לא בכדי הדוקטרינה של שימוש לרעה בכותרת חוק יסוד התעוררה ביחס לחקיקת התקציב, ולא בהקשר של חוקי יסוד אחרים. ישנו קונפליקט אינהרנטי בין ההוראה ללכת לבחירות, ובין ממשלה שמעוניינת להמשיך ולכהן. קונפליקט זה מתעצם כאשר פתרונו ניתן בצורה של הוראת שעה. ואולם, ההוראה הקוגנטית של החוק מחייבת לבקר את ההתנהלות בתיקון הוראת השעה. לכן, עיקר חוות דעתי יתמקד בהוראות חוק ביחס לתקציב, ובעיני, ובכפוף לאמור בהמשך, הכללים מתי יעשה שימוש בדוקטרינת השימוש לרעה, על אף חשיבותם, פחות רלוונטיים להכרעה מכפי שניתן לחשוב.

3. על מנת להבהיר את חשיבות ההכרעה בעתירות הנוכחיות – ולהניח את יסודות ההכרעה עצמה – ארחיב מעט לגבי ההוראות המרכזיות של חוק יסוד: משק המדינה, וחוק יסוד: הכנסת, שמהן מבקש תיקון הוראת השעה להעניק "פטור פרסונלי" לכנסת ולממשלה שכיהנו במועד קבלתו.

ובכן, סעיף 3 לחוק יסוד: משק המדינה מורה כי "תקציב המדינה ייקבע בחוק" (סעיף 3(א)(1)), ומונה מספר מאפייני יסוד של חוק זה. בין היתר, נקבע כי "התקציב יהיה לשנה אחת ויביא את הוצאות הממשלה הצפויות והמתוכננות" (סעיף 3(א)(2)); כי "הצעת חוק התקציב תהיה מפורטת" (סעיף 3(ב)(2)), ויצורף לה "אומדן המקורות למימונו" (סעיף 3(ב)(4)); וכי "כל הצעת חוק תקציב [...] תתבסס על תכנית התקציב הרב-שנתית" שהונחה על שולחן הכנסת יחד עם חוק התקציב השנתי הקודם (סעיף 3א(ג)). חוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 – המשמש "חוק מסגרת" לחוקי התקציב השנתיים, ונהנה ממעמד נורמטיבי ייחודי לגביהם – "קובע את היסודות החיוניים לכל חוק תקציב שנתי", החל במבנה החוק ובמרכיבים שעליו לכלול (סעיף 2), וכלה בעיגון והסדרת סמכות שר האוצר לערוך שינויים פנימיים בתקציב שאושר (סעיף 11; בג"ץ 4124/00 יקותיאלי נ' השר לענייני דתות, פסקאות 16-26 לחוות דעת הנשיאה ד' ביניש (14.6.2010)).

סעיף 3(ב)(1) לחוק יסוד: משק המדינה, מורה לממשלה להניח על שולחן הכנסת את הצעת חוק התקציב השנתי "לא יאוחר מששים ימים לפני תחילת שנת הכספים" – או 45 ימים מן "היום הקובע", כהגדרתו בסעיף 36א(ב) לחוק יסוד: הכנסת, שעליו אעמוד להלן – וסעיף 3ב קובע את ההוראות הכלליות "לגבי שנת התקציב ההמשכי", במקרה שחוק התקציב השנתי לא התקבל עד תחילת שנת הכספים. בין היתר, נקבע בסעיף 3ב(א)(1)(א) (כנוסחו במועד קבלת תיקון הוראת השעה; יצוין כי במסגרת חוק יסוד: משק המדינה (תיקון מס' 10 והוראת שעה לשנת 2020), ס"ח 2791, 16 (להלן: תיקון 10), בוצע בסעיף תיקון נקודתי עקב מגפת הקורונה) כי הממשלה תוכל להוציא בכל חודש, "סכום השווה לחלק השנים עשר מהתקציב השנתי הקודם, בתוספת הצמדה למדד המחירים לצרכן". עוד נקבע, בסעיף 3ב(ב) כי כספי התקציב ההמשכי ייועדו תחילה להבטחת קיום התחייבויות המדינה, וכי היתרה תנוצל להפעלת שירותים חיוניים, "ופעולות שנכללו בחוק התקציב הקודם לרבות כאלה שנכללו באמצעות שינויים תקציביים".

בד בבד, סעיף 36א לחוק יסוד: הכנסת, מגביל את פרק הזמן שבו ניתן להשתמש בתקציב המשכי, וקובע כי אם לא התקבל חוק התקציב בתוך תקופה מוגדרת, יראו את הכנסת, למחרת היום, כאילו החליטה על התפזרותה. בשגרה (סעיף קטן (א)), מדובר על שלושה חודשים מיום תחילת שנת הכספים, ובמקרה בו "פתח נשיא המדינה בהליכים להרכבת ממשלה חדשה לפי סעיף 30 לחוק-יסוד: הממשלה, הביעה הכנסת אמון בממשלה חדשה לפי סעיף 28 לחוק-יסוד: הממשלה, או התקבל חוק על התפזרות הכנסת, או התקיימו בחירות לכנסת, אחרי המועד להגשת הצעת התקציב לפי סעיף 3 לחוק-יסוד: משק המדינה, ולפני תום שלושת החודשים שמיום תחילת שנת הכספים [...] שלושה חודשים מיום תחילת שנת הכספים או 100 ימים מיום כינון הממשלה, לפי המאוחר" (סעיף קטן (ב)).

4. כאמור, הסדרים אלה מביאים לידי ביטוי, בראש ובראשונה, את עקרון הפרדת הרשויות, ואת החיוניות של פיקוח פרלמנטרי על הממשלה בזירת התקציב. אכן –

"הכסף, כפשוטו, הוא הדם בעורקי הגוף הפוליטי המכונה 'המדינה'. הוא סם החיים שמאפשר לה להתקיים, להתקדם ולמלא את הפונקציות המגוונות שמסורות לה. דווקא בשל כך, קביעת תקציב היא פררוגטיבה של נבחרי הציבור" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 1 לחוות דעתי).

במילים אחרות, "התקציב הוא אחד מן העמודים המרכזיים עליהם נשען הפיקוח הפרלמנטרי על הממשלה" (בג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275, פסקה ה' לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (2011); להלן: עניין בר-און). כפי שהסביר בשעתו ג'יימס מדיסון, ממעצבי חוקתה של ארצות הברית ונשיאה הרביעי (ההדגשה הוספה) –

The House of Representatives cannot only refuse, but they alone can propose, the supplies requisite for the support of government. They, in a word, hold the purse… This power over the purse may, in fact, be regarded as the most complete and effectual weapon with which any constitution can arm the immediate representatives of the people, for obtaining a redress of every grievance, and for carrying into effect every just and salutary measure, The Federalist No. 58, 359 (James Madison), Clinton Rossiter ed., 1961

מטעמים דומים, קובעת גם שיטת המשטר הישראלית, כי "כאשר הכנסת לא מתאחדת סביב התקציב שהוצע על ידי הממשלה, המשמעות היא שהממשלה אינה נהנית מבחינה מהותית מאמון הכנסת" (בג"ץ 8749/13 שפיר נ' שר האוצר, פסקה 22 לחוות דעת הנשיאה מ' נאור (13.8.2017)). במקרה זה יראו, כאמור, את הכנסת כאילו החליטה על התפזרותה (סעיף 36א לחוק יסוד: הכנסת, שאותו ביקש "לעקוף" סעיף 1 לתיקון הוראת השעה), והממשלה החדשה שתקום תידרש להעביר חוק תקציב שנתי חדש בתוך פרק זמן קצוב.

אכן, בניגוד לגישה המקובלת בארה"ב – שם ניתנה עדיפות מובהקת לעקרון הפרדת הרשויות, כך שבהעדר חקיקה תקציבית תקפה (appropriation bills), הממשל אינו יכול להמשיך לתפקד (לסקירה, ראו Congressional Research Service, Shutdown of the Federal Government: Causes, Processes, and Effects (2018), https://fas.org/sgp/crs/misc/RL34680.pdf) – הרשות המכוננת בישראל יצרה הסדר מאוזן יותר, המכיר בקיומם של אילוצים פוליטיים שעלולים לעכב את אישור התקציב בכנסת. על מנת להבטיח את תפקודה התקין של הממשלה בתקופת הביניים, ולמנוע שיתוק (ראו דברי ההסבר להצעת חוק יסוד: הרשות המבצעת, ה"ח התש"ן, 159), נוצר, אפוא, מוסד "התקציב ההמשכי", לתקופת הביניים שעד קבלת חוק תקציב שנתי (זאת, להבדיל מחלופת תקציב הביניים, שבסעיף 3(ד) לחוק יסוד: משק המדינה, שאישורה מותנה אף הוא בקיום רוב תומך בכנסת). מוסד התקציב ההמשכי מעניק, אפוא, גמישות לרשויות ויוצר "הוראת מעבר" שאינה מובנת מאליה. עם זאת, אין בכך כדי לפרוץ גדר; הרשות המכוננת התוותה את האיזונים, והציבה גבולות שלא ניתן להתעלם מהם.

נסכם ונאמר כי תקציב המדינה הוא המנוע בקרבי הממשלה, והכלי המרכזי למימוש מדיניותה ויעדיה. ברם, דווקא בשל חשיבותו זו – ובשל מעמד הממשלה כנאמן ציבור שאין לה דבר משלה – התקציב כפוף לאישור הכנסת, במתכונת של חוק תקציב שנתי. בהעדר חוק כזה, תעמוד לרשות הממשלה תקופת מעבר קצרה של "תקציב המשכי", ובסיומה תפוזר הכנסת, ותוחלף הממשלה, בהתאם לעקרונות היסוד המשטריים עליהם עמדתי. לא בכדי הארכתי בתיאור דיני התקציב. כפי שיובהר כעת, לשיטתי הם, ותקדימי העבר לגביהם, עומדים בלב ההכרעה בשאלה האם במקרה שלפנינו נעשה שימוש לרעה בכלי של תיקון חוק יסוד בדרך של הוראת שעה.

5. בטרם אגש לגוף ההכרעה ביחס להוראת השעה שלפנינו, אסיר מן הדרך שתי סוגיות מקדמיות.

ראשית, אבהיר כי סעיף 2 לא נועד למלא פונקציה מהותית של "חוק תקציב שנתי" לשנת 2020, או, למצער, של הצעת חוק תקציב ביניים, לפי סעיף 3(ד) לחוק יסוד: משק המדינה – ואף אינו מסוגל לעשות זאת. ההוראה הלקונית בדבר פריצת מסגרת התקציב ההמשכי אינה ממלאת אחר ההוראות הבסיסיות ביותר של חוק יסוד: משק המדינה לגבי חוק תקציב שנתי (ראו לעיל, פסקה 2), ומובן שלא ניתן לראות בה "שוות ערך" לחוק כזה. אכן, יוצרי תיקון הוראת השעה היו מודעים לכך, ומשום כך אושר שינוי ההסדר החוקתי שנקבע בסעיפים 3 לחוק יסוד: משק המדינה, ו-36א לחוק יסוד: הכנסת, באמצעות תיקון חוקי היסוד עצמם – ולא באמצעות קבלת חוק תקציב "רגיל".

שנית, שינוי האיזון החוקתי בין עקרונות הפרדת הרשויות ומניעת השיתוק – בדרך של הגדלת מסגרת התקציב שבה רשאית הממשלה להשתמש, בהעדר חוק תקציב, ודחיית מועד התפזרות הכנסת – אינו מהווה "פגיעה" נקודתית בחוק היסוד, כי אם "שינוי" מהותי שלו. אכן, "טלו דבר חקיקה הקובע כי זכויות אדם מסוימות, כולן או חלקן, יושעו בתקופת חירום. השעיה זו היא שינוי של הזכות במישור הזמן ולא רק פגיעה או הגבלה" (אהרן ברק מידתיות במשפט 135 (2010); ראו גם עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 6 לחוות דעתי, ומנגד פסקה 4 לחוות דעת המשנה לנשיאה ח' מלצר). גם במקרה שלפנינו, בתקופת תוקפו של תיקון הוראת השעה, לא היה ביכולתו לדור בכפיפה אחת עם ההסדר העיקרי, הואיל והוא סוטה ממנו בצורה מהותית ומשנה את מערך האיזונים שביסודו. משכך, לא ניתן "להכשיר" תיקון זה באמצעות העמדתו במבחני פסקת ההגבלה, אף אם אניח כי יש לקרוא פסקת הגבלה "שיפוטית" גם אל תוך חוקי היסוד המשטריים (ראו פסקה 19 לחוות דעת חברתי, השופטת ברק-ארז ופסקאות 64-65 לחוות דעת חברתי הנשיאה). פסקת ההגבלה יפה במקרה של פגיעה, אך כאשר מדובר בשינוי ההסדר החוקתי הקיים ניתן לעשות זאת רק באמצעות נורמה חוקתית – ומכאן חשיבות הדיון בתחולת דוקטרינת השימוש לרעה בענייננו.

6. ומכאן לעיקר. נזכיר שוב כי הבעיה היסודית שבה נדרשים אנו להכריע בתיק זה היא האם ומתי ניתן ליצור "איי זמן" בחוקה, בדמות הוראות שעה. לשון אחר, החוקה עוסקת בקווי היסוד של שיטת המשפט והמשטר. כוחה בכלליותה וביציבותה: "יושם על לב, הצורה הפורמליסטית של חוק יסוד לפיה בניגוד לחוקים רגילים אין הכותרת מציינת את שנת החקיקה. כאילו חוק זה מעל הזמן, וקשור לתיאור עיקרי השיטה" (פסקה 5 לחוות דעתי בעניין התקציב הדו-שנתי). הוראת שעה חוקתית היא מעין אוקסימורון: כלל שאינו כלל אלא פרט. בכל זאת ידעה שיטתנו המשפטית "הוראות שעה חוקתיות" לאורך ההיסטוריה, לפחות כעניין של הדין הנוהג. השאלה היא אפוא מתי ניתן יהא לומר כי כוחה של הוראת שעה לא יעמוד אל מול הוראות חוק היסוד עלי ספר – כי החריג יידחה מפני הכלל בקונפליקט שנוצר ביניהם. בעניין התקציב הדו-שנתי מצאתי כי התשובה לשאלה שנדונה באותו עניין הייתה טמונה, בין השאר, בשתי נקודות מרכזיות: ראשית, המטריה הנדונה ומידת הפגיעה של חוק היסוד הזמני בעקרונות המשטריים; שנית, אופיו הפרסונלי של חוק יסוד הוראת השעה. במסגרת הנקודה השנייה, נדרשתי גם להקשר של חוק יסוד הוראת השעה, לרבות הרקע לבחירה בתיקון חוק היסוד בצורה של הוראת שעה דווקא. באותו עניין אף הודגשה העובדה שדובר בהוראת שעה חמישית ברציפות – נתון שפחות רלוונטי לענייננו. אתייחס אפוא לשתי הנקודות הראשונות, היפות גם לגבי התיקון דנן.

7. המטריה ומידת הפגיעה בעקרונות המשטריים. כפי שכבר ציינתי לעיל, הכרעתי בעניין זה מבוססת, במידה לא מבוטלת, על התפקיד המהותי והייחודי שממלאים דיני התקציב – ברוח דברי הנשיאה ד' ביניש בעניין בר-און, שם נקבע כי בבחינת השימוש לרעה יש לתת את הדעת, בין היתר, על "מידת הפגיעה של חוק היסוד הזמני בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות" (פסקה 24 לחוות דעתה). אכן, מקובלת עלי עמדת חברתי הנשיאה חיות (בפסקה 43 לחוות דעתה) לפיה אין מדובר ב"אמת מידה עצמאית לזיהוי שימוש לרעה בסמכות המכוננת". אולם, ככל שהשינוי שמבצעת הוראת השעה מהותי יותר, ויורד לשורשי המשטר הדמוקרטי בישראל, יש להקפיד יותר על עמידת התיקון ביתר מבחני הזיהוי. בפתח הדיון בסוגיה זו, אזכיר כי –

"יש להימנע מכפייתן הר כגיגית של תפיסות חוקתיות מופשטות על החוקה הישראלית, תוך התעלמות מן הצביון הייחודי שפיתחה. השינויים התכופים בחוקי היסוד ה'משטריים', שעל מקצתם עמדתי בפתח חוות דעתי, מעידים כי החוקה הישראלית המתגבשת עודנה מצויה בשלבי ניסוי וטעייה. עקרונות יסוד מסוימים אמנם קנו להם אחיזה בשיטת המשפט הישראלית, והפכו לחלק מגרעין אופייה היהודי-דמוקרטי [...] אך הרשות המכוננת עודנה מתחבטת באשר לדמות המעשית שעליהם ללבוש. הישן טרם התקדש, והחדש איננו בהכרח בגדר חידוש. המסע לכינון החוקה הישראלית בעיצומו, ולמצער בשלב זה בהתפתחותו אסור לומר כי 'החדש אסור מן התורה'" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 3 לחוות דעתי).

לפיכך, בבואנו להגדיר את "סימני ההיכר" שלאורם ניתן יהיה לבחון האם נעשה שימוש לרעה בכותרת "חוק יסוד", יש להקפיד לכלול ברשימה את סימני ההיכר של החוקה הישראלית – להבדיל מבחינה "אקדמית" של מאפיינים המזוהים באופן כללי עם המושג "חוקה". להשקפתי, הן "כלל ההכרה של השיטה", והן "הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית" הישראלית – שניים מן המודלים שעמדו ביסוד ההכרה בכובעה של הכנסת כרשות מכוננת (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 356-358 (1995)) – אינם מאפשרים להתעלם משבעים שנות פיתוח החוקה. הם מחייבים עמידה על קווי המתאר של החוקה הישראלית, כפי שהתגבשה בפועל, ואינם מאפשרים להסתפק בפרשנות תיאורטית למונח "חוקה", המופיע בנורמות שיצרו את הרציפות החוקתית.

כאן, תיקון הוראת השעה על מכלול רכיביו, סלל עבור הכנסת ה-23 והממשלה ה-35 כביש עוקף, והניח להן לפעול בניגוד חזיתי לעקרונות, השיקולים והאיזונים המגולמים בהסדר החוקתי הקבוע – שכל תכליתו היא למנוע התרחשויות מהסוג שלפנינו. "כביש עוקף" – משום שהכנסת נמנעה מלשנות את חוק היסוד עצמו באופן קבוע, והסתפקה במתן "פטור" נקודתי, מסוג הוראת שעה. כך, סעיף 2 – המעניק לממשלת ישראל הרשאה כללית להוציא 11 מיליארד שקלים חדשים, על פי "תכנית פעולה מפורטת" שתקבע היא עצמה, וטעונה רק אישור ועדת הכספים של הכנסת – סוטה מהעקרונות המעוגנים בחוק היסוד. הוא דוחק לשוליים את עקרונות הפרדת הרשויות והפיקוח הפרלמנטרי על הממשלה, נוטל מהאחרונה את התמריץ לפעול לקבלת חוק תקציב ראוי לשמו, ובכך פוגע הן בהתנהלות המדינה – הנתונה בסד של תקציב מוגבל (שמסגרתו נפרצה באופן חלקי ושרירותי), וללא התכנון הכלכלי ארוך הטווח הנלווה לחוק התקציב השנתי, כאמור – והן במעמד חוקי היסוד המשטריים ובמבנה המשטר הישראלי. הנה כי כן, הרשות המכוננת ראתה, ועודנה רואה, בחקיקת התקציב חלק מ"כללי המשחק", במובן זה שללא תקציב לא תוכלנה הממשלה והכנסת להמשיך ולפעול. אולם, סעיף 2 משנה זאת חזיתית, ומאפשר לממשלה ולכנסת מסוימות להתגבר על משוכת הדין, ולהמשיך לפעול מבלי להעביר חוק תקציב שנתי.

כדי להמחיש את עוצמת ההתנגשות בין הוראה השעה להוראות הקבועות של חוק היסוד, נפנה את המבט גם כלפי סעיף 1 לתיקון, לא כדי לדון בסוגיה תיאורטית אלא לשם הדגמה נוספת של הקושי. לפי סעיף 36א(ב) לחוק יסוד: הכנסת, "היום הקובע" להתפזרות הכנסת ה-23 בהעדר חוק תקציב שנתי הוא "100 ימים מיום כינון הממשלה" – קרי, 25.8.2020. אף על פי כן, סעיף 1 לתיקון דחה את "היום הקובע" ליום 23.12.2020, ובכך הניח לממשלת ישראל ה-35 ולכנסת ה-23, ולהן בלבד, להמשיך בכהונתן במשך תקופה בת 220 יום, ללא חוק תקציב שנתי, וללא אמון מהותי של הכנסת. לא זו בלבד, אף שבאופן פורמלי מדובר רק בדחיית המועד האחרון לאישור חוק התקציב השנתי לשנת 2020, בפועל מדובר על איון החובה. מתן אפשרות לאשר חוק כזה עד יום 23.12, כשבוע ימים לפני תום שנת הכספים, שם לקלס את החובה המהותית לאשר תקציב שנתי, נוטל ממנה כל ערך מעשי, ומרוקן מתוכן את הפיקוח הפרלמנטרי על תקציב המדינה. זוהי המחשה נוספת לכך שהוראת השעה נועדה לשנות באופן זמני ונקודתי את הכללים, במובן של הארכת תקופת כהונת הכנסת והממשלה בניגוד לאיזונים שנקבעו בחקיקת היסוד. פריצת המסגרת לשם הארכת הכהונה, תוך תוספת של 11 מליארד שקלים כמעין "תקציב זוטא" – לא באופן קבוע וביחס לכהונות הבאות אלא לכנסת ולממשלה הנוכחיות, ולהן בלבד – היא בגדר פגיעה בעקרונות החוקתיים המשתקפים בהסדרי הקבע של חוקי היסוד שנותרו על כנם.

נכון להתחשב גם בשימוש החוזר ונשנה בהוראות שעה בהקשר של חוק יסוד: משק המדינה, כמו גם באפשרות להעניק סעד אופרטיבי ביחס לסעיף 2. תיקון הוראת השעה מבקש לדלג מעל להוראות בדבר "מחדל מכונן", באופן שלא ניתן להציג את הדיון בו כתיאורטי. זאת גם על רקע הקושי, שבא לידי ביטוי בהליך דנן, במתן צווי ביניים ביחס לחקיקה תקציבית הנושאת את הכותרת "חוק יסוד", ובמיצוי הדיון בתוך פרק זמן קצר ואפקטיבי. לא למותר לציין נקודת רקע נוספת – העדר תקציב "רגיל" לפי חוק תקציב משנת 2018.

8. אופיו הפרסונלי של חוק יסוד הוראת השעה. גם בחינת תיקון הוראת השעה בהתאם לקווי המתאר דלעיל, שהוצגו כבר בפרשיות בר-און והתקציב הדו-שנתי, מובילה למסקנה כי התיקון אינו מהווה נורמה חוקתית, למרות עמידתו במבחן הצורני.

אמנם, ברקע תיקון הוראת השעה עמדו הנסיבות החריגות שאליהן נקלעה מדינת ישראל – המשבר הבריאותי שגרם נגיף הקורונה, ומשבר משטרי-פוליטי חסר תקדים, שהביא לכהונה ממושכת של ממשלת מעבר, מכוח הוראת הרציפות שבסעיף 30 לחוק יסוד: הממשלה. אולם, התיקון שבמוקד ההליך דנן מעורר קושי מיוחד בשל חתירתו תחת עקרונות הליבה של חוק יסוד: משק המדינה, באמצעות נורמה פרסונלית – ומבלי להצביע על "מצב מיוחד" העשוי להצדיק שימוש בכלי זה (ראו והשוו, פסקה 6 לחוות דעתי בעניין התקציב הדו-שנתי).

כפי שהראתה חברתי, הנשיאה א' חיות, סעיף 2 לא נועד לסייע בהתמודדות החריגה עם מגפת הקורונה והשלכותיה – עניין שלשמו בא לעולם תיקון 10 (ובהמשך, חוק יסוד: משק המדינה (תיקון מס' 11 והוראת שעה לשנת 2021), ס"ח 2889, 252); אדרבה, כל תכליתו היא לאפשר לממשלה להוציא הוצאות "שגרתיות", תוך עקיפת מגבלות התקציב ההמשכי. תיקון הוראת השעה "שותק" לגבי רציונל ההרחבה, ולא ניתן לראות בו תשתית לשינוי עתידי של המנגנון (שינוי שבוצע בהמשך במסגרת תיקון מס' 11 שהוזכר לעיל). סעיף 2 מגלם ניסיון לעקוף את הקושי המובנה בהסדר החוקתי לגבי התקציב ההמשכי – אשר מצמצם את מרחב התמרון של הממשלה, ומגביל את הוצאותיה עד אישור חוק תקציב שנתי על ידי הרשות המחוקקת. כמובן, "קושי" זה נוצר בכוונת מכוון, והוא משקף, כאמור לעיל (פסקה 3), איזון עדין בין עקרונות הפרדת הרשויות, והפיקוח הפרלמנטרי על הרשות המבצעת, ובין הרצון להבטיח כי אתגרים פוליטיים לא ישתקו את הממשלה והמדינה.

בנסיבות אלה, לא ניתן להתעלם מאופיו הפרסונלי של סעיף 2, המבקש – בדומה להסדר שנדון בעניין התקציב הדו-שנתי – "לעקוף" את האיזון העקרוני שאומץ בחוק היסוד, באמצעות "נורמה המיועדת והמאפשרת לשחקן A (קרי, הממשלה המכהנת) להתגבר על משוכות פוליטיות, אך מציבה רף גבוה יותר בפני שחקן B (ממשלה עתידית שלא תיהנה מהוראת השעה ותידרש להתמודד עם פיקוח פרלמנטרי מחמיר)" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה63 לחוות דעתי). מתן "פטור" מפיקוח פרלמנטרי לממשלה מסוימת, במצבים שבהם ממשלות עתידיות יהיו כפופות לו, מהווה נורמה פרסונלית מובהקת (במובן המוסדי של המונח) – וממילא, לא ניתן לסווג אותה כנורמה חוקתית, במקום שבו היא מבקשת לעקוף הוראות יסוד של המשטר הדמוקרטי בישראל. תוצאה זו מתבקשת ביתר שאת נוכח סעיף 1 לתיקון הוראת השעה, בו נדחה "היום הקובע" להתפזרות הכנסת, בהעדר חוק תקציב שנתי. אמנם, הדיון בסעיף זה הפך תיאורטי, אך יש בעצם קיומו כדי להעצים את השימוש לרעה בסמכות המכוננת, ולהבהיר כי ענייננו בהוראת שעה פרסונלית החותרת תחת עקרונות היסוד הבסיסיים ביותר של ההסדר החוקתי, ושל הפיקוח הפרלמנטרי על הכנסת – ולכך השפעה על סיווגה.

במילים אחרות, ענייננו ב"תיקון" הצועד בשני מסלולים מנוגדים. מצד אחד, הוא מותיר את ההסדר החוקתי הקבוע – המחייב פיקוח פרלמנטרי על תקציב הממשלה, מגביל את הוצאות הממשלה בהעדר אישור של חוק תקציב שנתי, וקוצב פרק זמן מוגדר לממשלה ולכנסת לשם אישור חוק כזה – על כנו. אולם, מן הצד השני, הוא רומס את העקרונות החוקתיים המגולמים בהסדר זה, ו"תופר" עבור הכנסת ה-23 והממשלה ה-35 מודל "פרסונלי", המאפשר לה לגבש סדר עדיפויות משלה, ללא פיקוח פרלמנטרי ממשי. כך, ההסדר פורץ בצורה משמעותית את גבולות התקציב ההמשכי (המאפשר לממשלה להוציא בכל חודש רק "סכום השווה לחלק השנים עשר מהתקציב השנתי הקודם, בתוספת הצמדה למדד המחירים לצרכן"), ודוחה את "היום הקובע" למועד שבו אין עוד משמעות מעשית לאישור חוק התקציב השנתי. ההשוואה בין חוק היסוד והוראותיו לבין התיקון, והאופן בו בוצע התיקון, מובילים למסקנה כי לפנינו שימוש לרעה בכותרת חוק יסוד, פשוטו כמשמעו. הנה כי כן, נוכח ייחודיות דיני התקציב ועוצמת הסטייה מהם בתיקון מושא העתירות, די, להשקפתי, בקווים המנחים ששורטטו בפסיקה קודמת כדי להכריע בענייננו.

אני מצטרף, אפוא, לחברתי, הנשיאה א' חיות, בקביעה כי דוקטרינת השימוש לרעה בכותרת חוק יסוד מעניקה מענה שלילי מובהק לשאלת מעמדו החוקתי של סעיף 2 – והנני סבור שניתן לבסס את ההכרעה על תקדימי העבר לגבי דיני התקציב, מבלי להידרש לשרטוט מבחנים מדויקים ומלאים להפעלת הדוקטרינה בהקשרים אחרים.

9. שעה שחברותיי הנשיאה א' חיות והשופטת ד' ברק-ארז נדרשו למבחנים כלליים יותר לזיהוי נורמות חוקתיות – וממילא, להפעלת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת – אתייחס גם לסוגיה זו. זאת שכן להשקפתי, בכל מקרה יש הבדל בין שתי הגישות ברמה המעשית וברמה העקרונית.

על פי השקפת חברתי הנשיאה, תחילה יש להעמיד את הנורמה שעל הפרק במבחן הזיהוי. בשלב זה יש לבחון רשימה בלתי סגורה של פרמטרים, שבליבתם יציבות הנורמה, כלליותה, והתאמתה למארג החוקתי הקיים – הן מבחינת "רמת ההפשטה" שלה, והן מבחינת סוג הנושא שהיא מסדירה. אולם, גם כאשר הנורמה כושלת במבחן זה, אין בכך כדי לשלול, באופן אוטומטי, את מעמדה החוקתי, ויש לעבור ל"שלב הצידוק", שבמסגרתו ניתן "להצביע על הצדקה לעיגון הנורמה בחוק-יסוד דווקא". לעומתה, חברתי, השופטת ברק-ארז, מאמצת גישה נוקשה יותר. לדידה, "הסדר שאינו עומד במבחן הזיהוי" – הכולל את כלליות הנורמה, יציבותה ואמת מידה של "'מובחנות' מתפקידן של הרשויות האחרות" – "אינו יכול להיות מוכר כחלק מחוקי היסוד".

כשלעצמי, סבורני כי גישתה של השופטת ברק-ארז מעוררת מחשבה, אך אינה תואמת את קווי המתאר שלבשה החוקה הישראלית במהלך העשורים שבהם התפתחה. ראשית, אף שמקובל עלי כי "המשפט החוקתי הישראלי מכיר בערכה של היציבות, ושואף לכונן הסדרים שיסייעו בשמירתה" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 3 לחוות דעתי), התחקות אחר השינויים התכופים שבוצעו בחוקי היסוד המסדירים את מבנה המשטר במדינת ישראל – חוק יסוד: הכנסת, חוק יסוד: הממשלה, וחוק יסוד: משק המדינה – מקשה לקבל כפשוטה את ההנחה לפיה היציבות מהווה מאפיין מהותי של החוקה המשטרית. על קצה המזלג, אזכיר כי חוק יסוד: הכנסת, אשר כונן בשנת 1958, והפך לחוליה הראשונה בשרשרת חוקי היסוד, תוקן מאז לא פחות מ-50 פעמים (לאחרונה, במסגרת תיקון הוראת השעה שבמוקד ההליך דנן); כי חוק יסוד: הממשלה, הוחלף שוב ושוב, וכי גרסתו השלישית – שנוצרה בשנת 2001, ועודנה בתוקף – תוקנה מאז 9 פעמים (לרבות בתיקון מס' 8 שהביא לעולמנו החוקתי את מוסד "ממשלת החילופים"); וכי חוק יסוד: משק המדינה זוקף אף הוא לזכותו לא פחות מ-11 תיקונים (לפירוט נרחב יותר, ראו פסקה 2 לחוות דעתי בעניין התקציב הדו-שנתי).

אכן, אפשר לסבור כי המצב אינו רצוי, וכך דעתי. יש היגיון רב בהנחה כי עליונות החוקה מחייבת שהוראותיה ייהנו מיציבות (ראו פסקה 8 לחוות דעת חברתי, השופטת ברק-ארז), ואפשר שעם השלמת מפעל החוקה, בכלל זאת אימוץ חוק יסוד: החקיקה, ישתנו פני הדברים. עם זאת, בנקודת הזמן בה נדרש בית משפט זה לבחון את תיקון הוראת השעה, עליו לעשות זאת על יסוד החוקה הממשית, כפי שהתפתחה בפועל. זוהי אמנם מלאכה עדינה ומורכבת, אך היא חיונית. בחלוף שבעה עשורים מאז התקבלה "החלטת הררי", נראה כי הרשות המכוננת עדיין אינה נכונה לקדש את הוראות היסוד לגבי מבנה המשטר – להבדיל ממקבילותיהן בתחום זכויות האדם (שלא שונו מאז שלהי האלף הקודם) – ולהעניק להן נוקשות גורפת. על כן, סבורני כי "שימוש מידתי בכלי הוראת השעה לצורך בחינת הסדרים מעשיים שונים – העולים בקנה אחד עם עקרונות היסוד שבגרעין אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל – עשוי לשרת את תכליות החוקה ולתרום לגיבוש נורמות מיטביות" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 3 לחוות דעתי).

כמובן, גם לגמישות יש גבולות, כפי שנקבע בעניין התקציב הדו-שנתי. אולם, בשלב דינמי זה של חיי החוקה המשטרית נדרשת הבחנה ברורה בין הוראת שעה המשמשת "מעבדה" לבחינת שינויים חוקתיים ארוכי טווח, ובכך תורמת לקידום המפעל החוקתי, לפתרון נקודתי, שאינו מתיימר ואינו מסוגל להשפיע על המרקם החוקתי הקבוע. זאת ועוד, יש להבדיל בין "מצב מיוחד" הדורש מענה נקודתי – ונדמה שהתמודדות עם מגפה עולמית בלתי צפויה היא דוגמה מובהקת לכך (זאת, מבלי להביע עמדה ביחס לתיקונים 10 ו-11 לחוק יסוד: משק המדינה) – ובין "הוראת שעה" שכל תכליתה היא לאפשר לשחקנים מוגדרים לעקוף את ההסדר החוקתי הקבוע, בדיוק באותה סיטואציה שלשמה נועד (כפי שנעשה במסגרת תיקון הוראת השעה). במקרה הראשון, השימוש בהוראת שעה עשוי להיות הכרחי, בהעדר חלופה אחרת לשינוי חוק יסוד (ראו לעיל, פסקה 5), ומשום שאין זה רצוי לשנות את ההסדר החוקתי הקבוע בשל נסיבות חריגות. נמצא כי לא ניתן לראות ב"מבחן היציבות" תנאי בלעדיו אין להכרה במעמדה החוקתי של נורמה העומדת במבחן הצורני – וכי נדרשת גמישות מסוימת בעניין. במובן זה, אני קרוב יותר לעמדת הנשיאה, המכירה באפשרות להעניק לנורמה נטולת יציבות – הידועה יותר כהוראת שעה – מעמד חוקתי, בנסיבות המתאימות.

10. זהירות דומה נדרשת גם ביחס למרכיבי פרמטר ה"מוּבחנוּת" שמציעה חברתי, השופטת ברק-ארז. הכוונה היא למובחנות "מתפקידן של הרשויות האחרות" (פסקה 23 לחוות דעתה של חברתי). בראייה זו יש להדגיש כי מלאכת חקיקת חוקי היסוד שייכת לרשות המכוננת, ואל לרשות זו לפלוש לתחומן של הרשויות האחרות – הרשות המחוקקת, הרשות השופטת והרשות המבצעת. אשר לשתי הרשויות האחרונות, איני סבור כי – למעט מקרים קיצוניים ואולי תיאורטיים – הפרמטר של מובחנות יסייע, הלכה למעשה, לזיהוי של שימוש ברעה בכותרת של חוק יסוד. אתייחס אפוא לעיקר בעיניי, והוא המובחנות בין הרשות המכוננת לרשות המחוקקת.

אכן, לתפיסה לפיה החוקה מתווה את העקרונות, בעוד החקיקה יורדת לפרטי ההסדר, יש יסוד מוצק בשיח החוקתי. כך, למשל, נאמר בדברי ההסבר להצעת חוק יסוד: בתי המשפט (ה"ח התשל"ח, 237), כי "החוק דן בעקרונות שיש להבטיחם בחוק יסוד, והוא מציב מסגרות בלבד, המתמלאות תוכן ופרטים בשני החוקים האמורים". באותה רוח, הובהר בדברי ההסבר להצעת חוק יסוד: משק המדינה (ה"ח התשל"ג 146), כי "החוק המוצע, המיועד להוות פרק בחוקת המדינה, בא לקבוע שורה של עקרונות חוקתיים בתחום המשקי, ואינו נכנס לפרטים שמקומם בחקיקה רגילה". אולם, יש להזכיר באותה נשימה כי חוק יסוד: הכנסת, למשל, "משתרע על 46 סעיפים, גדוש פרטים ופרטי פרטים שראוי היה להם להיקבע בחוק רגיל". הבחנה זו של המלומד יצחק זמיר, שהוזכרה על ידי הנשיאה ביניש בעניין בר-און, אמנם הופנתה כלפי המבחן הצורני – אך הרובד התיאורי שלה משקף היטב את עמדת הרשות המכוננת לגבי התוכן האפשרי של נורמות חוקתיות. לא למותר להוסיף כי חוק יסוד: הכנסת אינו חריג בנוף החוקתי, וכי חוק יסוד: הממשלה מונה כיום 47 סעיפים, שגם בהם בולטת הירידה לפרטים, באופן המצביע על כך שלא מדובר בהיסח הדעת – אלא בבחירה מכוונת שלא להסתפק בעיגון ההסדרים האמורים בחקיקה ראשית (חוק הכנסת, התשנ"ד-1994, וחוק הממשלה, התשס"א-2001). בין אם מצב זה עולה בקנה אחד עם "מודל ראוי" של חוקה ובין אם לאו, זהו הצביון שהעניקה הרשות המכוננת לחלק המשטרי של החוקה הישראלית, ומשכך אני מתקשה לקבוע כי נורמות היורדות לרזולוציה גבוהה יותר אינן נהנות ממעמד חוקתי. גישה אחרת עלולה ליצור "עמימות ברורה" באשר למעמדן של הוראות רבות בחוקי היסוד המשטריים, ולא מדובר רק בהוראות השעה מן התקופה האחרונה. גם במישור זה, עמדתי קרובה יותר, במבחן התוצאה, לעמדת הנשיאה – שאינה רואה במידת הפירוט תנאי בלעדיו אין לסיווג כנורמה חוקתית.

מן הטעמים הללו, איני יכול להצטרף לעמדת חברתי, השופטת ברק-ארז – וזאת, אף מבלי להידרש לעמימות המובנית במבחן ה"מובחנות", המחייב הבחנות דקות בין נורמות שהן "כלליות" דיין כדי לבוא בשערי החוקה, ובין חקיקה "פרטנית" יותר. להשקפתי, לפחות בשלב זה של המפעל החוקתי, הבחנות אלה אינן נשענות על תשתית מוצקה, ואף אין בהן כדי להנחות את הרשות המכוננת בפעילותה.

11. חברתי, הנשיאה חיות, מציגה מודל גמיש יותר מזה שהציעה חברתי, השופטת ברק-ארז. הבדל מרכזי הוא כי גם כאשר הנורמה שעל הפרק אינה עומדת במבחנים האמורים, לא מדובר בסוף פסוק, שהרי עשויה להימצא "הצדקה" למתן מעמד חוקתי גם לנורמה כזו. ביחס לכך הייתי מעיר שתי הערות.

הראשונה משתלבת, להבנתי, במודל שהוצע בידי חברתי הנשיאה, והיא עוסקת בכלי עזר נוסף במסגרת הניתוח החוקתי. חברתי הנשיאה התייחסה למבחן העזר של התאמת התיקון למארג החוקתי הקיים. מבחן זה מתייחס למארג חוקי היסוד הקיים. לי נראה כי כאשר מדובר בהוראת שעה – יש לערוך השוואה בין תיקון הוראת השעה וחוק היסוד המסוים שתוקן. כך נהגתי במקרה זה, בו התייחסתי להשוואה בין התיקון ובין הוראות חוק היסוד הקיים.

ההערה השנייה עניינה מבחן ה"צידוק". מבחן זה נועד להוסיף גמישות לבדיקה. דהיינו גם אם כלי העזר שהוצעו מצביעים על פגם חוקתי – עדיין יש לשקול את האפשרות להותיר את התיקון על כנו ולא להתערב בו. זאת כאשר קיימים מענה או הצדקה לחקיקה. בשלב זה של ההתפתחות החוקתית, נראה לי כי ראויה זהירות זו כלפי הרשות המכוננת. יתכן כי ההצדקה – לא מבחינת תוכן התיקון אלא מבחינת התאמתו למסגרת של חוק יסוד – מלמדת שלא נעשה שימוש לרעה, ואין להחיל דוקטרינה זו על המקרה. גישה גמישה זו מתאימה הרבה יותר לשלב הנוכחי של התפתחות החוקה הישראלית המשטרית, עולה בקנה אחד עם הפסיקה בפרשיות בר-און והתקציב הדו-שנתי, ויתרונותיה בצידה. היא מאפשרת לרשות המכוננת להעניק מענה נקודתי למשברים דוגמת מגפת הקורונה (תיקונים 10 ו-11), ולהפעיל "מעבדה" לבחינת שינויים חוקתיים אפשריים מבלי להיחפז ולהטמיע אותם כהוראת קבע (עניין התקציב הדו-שנתי).

להשקפתי, בשלב זה של פיתוח וגיבוש החוקה הישראלית, "שלב הצידוק" – ובמילים אחרות, תשובת המדינה לטענות העותרים נגד השימוש בסמכות המכוננת – אינו "חיצוני" לבחינת הנורמה, כי אם מרכיב טבוע ואינהרנטי של המבחנים המהותיים שהציגה חברתי ב"שלב הזיהוי". כאמור, החוקה הישראלית עודנה בשלב הגיבוש, וההיסטוריה החוקתית מעידה כי בשלב זה נדרשת גמישות רבה יותר בשימוש במבחנים – תוך שמירת האפשרות לתת מענה למצבים יוצאי דופן, ולבחון הסדרים חוקתיים חלופיים בטרם אימוצם הקבוע.

12. אסכם את דעתי. נוכח המורכבות הכרוכה בזיהוי מאפייני היסוד של החוקה המשטרית, מוטב להניח לדוקטרינת השימוש לרעה להתפתח עקב בצד אגודל, על יסוד המקרים שבהם תידרש הכרעתנו. דומה כי במקרה שלפנינו די בקריטריונים שכבר אומצו בפסיקה כדי להסיר מעל סעיף 2 את המסווה החוקתי שעטה, ולהבהיר שאין בכוחו לשנות באופן כה מהותי את הסדרי חוק יסוד: משק המדינה. מדובר בהוראת שעה פרסונלית, שאינה מתיימרת להתמודד עם "מצב מיוחד", ועוקרת במישרין את עקרונות היסוד המהותיים המגולמים בהסדר החוקתי הקבוע שאותו היא מבקשת "לעקוף". נוכח עוצמת הסטייה מדיני התקציב היורדים לשורשי הדמוקרטיה הישראלית, די בכך כדי לקבוע שסעיף 2 אינו נהנה ממעמד חוקתי – מבלי לקבוע מסמרות באשר למבחנים הכלליים להפעלת דוקטרינת השימוש לרעה בכותרת "חוק יסוד" בכלל, ובמסגרת הוראת שעה בפרט.

אשר על כן אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי הנשיאה.

לקוח מתוך פסק דין שפיר (בג"ץ 5969/20), 23 במאי 2021