פסיקתא – עילת הסבירות בעמדתו של אהרן ברק בפסק דין פנחסי

איזון וסבירות

30. ראינו, כי שיקול הדעת המוענק בחוק-יסוד: הממשלה להפסיק כהונתו של סגן שר הוא רחב ביותר. בין שאר השיקולים, רשאי וחייב בעל הסמכות לשקול את תיפקודו של סגן השר ואת הצלחתו בתפקיד. שיקולים "פוליטיים" – אשר בהקשרים אחרים עשויים להיות פסולים (ראה בג"צ 4566/90 [8] הנ"ל) – הם שיקולים ראויים בהקשר של הפסקת כהונתו של סגן שר. הצורך לקיים קואליציה ולהבטיח המשך אמונה של הכנסת הוא בוודאי שיקול ענייני. עמד על כך הנשיא שמגר בפרשת דרעי [3], בעמ' 470, בציינו "כי בנושא הכרוך בחיים הפרלמנטריים-פוליטיים, אין לשלול את ההבאה בחשבון של שיקולים העולים מן הנסיבות הפוליטיות". העובדה שהכנסת סירבה ליטול את חסינותו של חבר הכנסת הינה שיקול שיש לקחתו בחשבון. הרשות המבצעת חייבת להתייחס מתוך יחס של כבוד להחלטותיה של הרשות המחוקקת, וזאת גם אם אין היא חייבת לנהוג על-פיהן. כמו כן, יש להתחשב בעובדה שסגן השר לא הורשע בדינו. כל שקיים לגביו הוא כתב אישום, וכתב-אישום אינו שקול כנגד הרשעה. יש, כמובן, לשקול את חומרתן של העבירות המיוחסות לסגן השר. יש להתחשב בעובדה שאין מייחסים לסגן השר נטילת כספים לכיסו "הפרטי". כן יש להתחשב בעובדה שמייחסים לסגן השר עבירות חמורות, שעניינן הצהרה כוזבת בכוונה לרמות את מבקר המדינה וניסיון לקבל במירמה בעבור מפלגתו את מלוא התשלומים לפי חוק מימון מפלגות. יש להתחשב בהשפעת המשך הכהונה של סגן השר על אמון הציבור ברשויות השלטון ועל יכולת תיפקודן. שיקולים אלה – והרשימה בוודאי אינה סגורה – צריכים להישקל על-ידי בעל הסמכות. חלקם מובילים להמשך הכהונה של סגן השר. חלקם מובילים להפסקת הכהונה. על הרשות השלטונית לאזן בין השיקולים השונים. איזון זה חייב להיעשות בסבירות. אסור לו שיהא בלתי סביר (ראה בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור ואח' [13], בעמ' 445).

31. סבירות אינה מושג פיסי או מטאפיסי. סבירות אינה הלך רוח. סבירות היא מושג נורמאטיבי. משמעותה איתור השיקולים הרלוואנטיים ואיזון ביניהם על-פי משקלם (ראה בג"צ 935/89, 940, 943 גנור ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' [14]). אכן, עצם העובדה שהרשות השלטונית לקחה בחשבון את כל השיקולים הרלוואנטיים, ושיקולים אלו בלבד, אין בה כדי להבטיח את סבירותה של ההחלטה.

החלטה המתחשבת בכל השיקולים הרלוואנטיים תהא בלתי סבירה, אם היא לא נתנה משקל ראוי לשיקולים השונים. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:

"...יכול שייווצרו נסיבות בהן לא נשקל על-ידי הרשות המיניסטריאלית שיקול זר, והובאו בחשבון אך ורק שיקולים שהם רלבנטיים לענין, אולם לשיקולים הרלבנטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי סבירה לחלוטין" (בג"צ 156/75 דקה ואח' נ' שר התחבורה [19], בעמ' 105).

ועל אותו רעיון חזר הנשיא בפרשת דרעי [3], בעמ' 420:

"...כל עוד ניתן לכל מרכיב משקלו הנכון והסביר בנסיבות העניין, אין מלינים. אולם, כאשר נתון פלוני מועדף על אחר, למרות שמשקלו, חומרתו או מהותו של השיקול הנדחה היה מחייב באופן ברור וגלוי את העדפתו או את הטיית כפות המאזניים לכיוונו, הרי לוקה ההחלטה בחוסר סבירות".

נמצא, כי שאלת המפתח בעתירות שלפנינו הינה, מהו המשקל הראוי שיש ליתן לשיקולים השונים שעל בעל הסמכות לקחתם בחשבון, שעה שמופעל שיקול הדעת בדבר המשך כהונתו של סגן שר שגובש בעניינו כתב אישום פלילי.

32. עמדתי על "איזון" ועל "משקל". זהו "תהליך של העמדת ערכים שונים על כפות המאזניים ושל בחירתם, לאחר שקילה, של אלה אשר לאור המסיבות, ידם על העליונה" (השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 חברת קול העם בע"מ ואח' נ' שר הפנים [16], בעמ' 879). כמובן, הדיבור על "איזון", "משקל", "כפות המאזניים", "שקילה" הוא דיבור מטאפורי. הוא מבטא את התפישה כי לא כל השיקולים הם בעלי חשיבות זהה. "קביעת האיזון על בסיס המשקל משמעותה מתן הערכה חברתית באשר לחשיבותם היחסית של העקרונות השונים" (בג"צ 14/86 לאור ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח' [17], בעמ' 434). איזון הוא פעולה נורמאטיבית. היא נועדה לשקף את ערכם החברתי של ערכים ואינטרסים במכלול הערכים החברתיים. אין היא פרי תפישותיו הסובייקטיביות של השופט. היא ביטוי לתפישותיה האובייקטיביות של החברה. עמדתי על כך בפרשת גנוסר [1], בעמ' 265:

"בקביעתה של 'החשיבות החברתית היחסית' מהווה בית המשפט 'פרשן נאמן להשקפות המקובלות על הציבור הנאור, שבתוכו הוא יושב'... אלה הן ההשקפות המעוגנות בערכי יסוד ובתפישות יסוד, ולא ברוחות שעה חולפות. הן משקפות את 'התודעה החברתית של העם שבתוכו יושבים השופטים'... הן ביטוי ל'מערכת החיים הלאומיים'... הן משקפות את 'חזון העם' ואת ה'אני מאמין שלו'...'אין הן פרי הסובייקטיביות השיפוטית. במתן משקל לשיקולים השונים השופט שואף, כמיטב יכולתו, לאובייקטיביות שיפוטית. לא 'את ערכיו הסובייקטיביים, ולא את שיקוליו האישיים הוא משקף. השופט משקף את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית'".

אכן, על השופט להכיר את החברה שבה הוא חי:

"עליו ללמוד את הקונצנזוס החברתי, על האושיות והערכים המשותפים לבני החברה. עליו לספוג את האתוס המשפטי ועקרונות היסוד העושים את החברה לחברה דמוקרטית" (בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על המרשם [18], בעמ' 780).

עליו לבטא "את המצפון הציבורי הכללי ואת השכנוע ההערכתי של החברה באשר להתנהגות הראויה והבלתי ראויה..." (ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילית ירושלים" נ' קסטנבאום [19], בעמ' 532). עליו לתת ביטוי לאמונות היסוד של החברה.

33. הערכים והאינטרסים שיש לקחתם בחשבון אינם "לבר-משפטיים". אין הם בגדר שיקולים מוסריים הנתונים לבחירתו החופשית של הפרט המצוי עם עצמו. אלו הם ערכים המהווים חלק מהמשפט עצמו:

"אין הוא גורם חיצוני וזר. הוא יסוד פנימי וקרוב" (ע"א 207/79 רביב משה ושות בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ ואח' [20], בעמ' 557).

הם הפכו לחלק מהמשפט עצמו, שכן נתקיים בהם "ההליך של השתכנעות משותפת (Common Conviction) אצל בני החברה הנאורים בדבר אמיתותם וצדקתם של אותם הנורמות והסטנדרדים" (הנשיא אגרנט בבג"צ 58/68 שליט בשמו ובשם ילדיו נ' שר הפנים ואח' [21], בעמ' 602). אמת, ערכים ואינטרסים אלה אינם מובאים לעתים במפורש בלשון החקיקה. הם מצויים לעתים מחוץ ללשון דבר החקיקה. אך הם אינם מחוץ למשפט. אכן, מעבר לחוק ומחוצה לו קיים המשפט. החוק הוא אך חלק ממנו.

כאשר החוק נחקק כדין, אין המשפט יכול לסתור אותו. אך מקום שסתירה כזו אינה קיימת, עומדים בצד הוראות החוק כללי המשפט. אלה הם "כללי יסוד המנחים ומגבשים דפוסי המחשבה והפרשנות המשפטית ומשפיעים עליהם מכוחם וממגמתם" (השופט שמגר בד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' נ' הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ ואח' [22], בעמ' 359). לעתים הם מהווים "משפט מקובל" היוצר זכויות, חובות, חירויות וחסינויות. לעתים הם מהווים אמות מידה לפרשנות החוק. הם מהווים תמיד את "נשמתו" של המשפט:

"כלל גדול בידנו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה; נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות..." (השופט אלון בע"א 391/80 מירה ומיכאל לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ [22], בעמ' 264).

בעתירות שלפנינו, ערכים ואינטרסים אלה קובעים את המשקל והאיזון שיש להעניק לשיקולים הרלוואנטיים בהפעלת שיקול הדעת השלטוני בדבר הפסקת כהונתו של סגן שר. עמד על כך חברי, הנשיא שמגר, בפרשת דרעי [3], בעמ' 422, בהסבירו את המשקל שיש ליתן לשיקול בדבר אמון הציבור בשיטת הממשל והשלטון, בערכים שעליהם בנויה השיטה "השלטונית והחוקית":

"...האמור כאן אינו מתייחס לנורמות מוסריות שהן חסרות יסוד בדין. מדובר על המשפט החל אצלנו, אשר לפיו אי-הפעלת סמכות המוקנית לבעל משרה הופך מחדלו, בנסיבות נתונות, לבלתי סביר באופן קיצוני. זוהי מסקנה שבדין ולא מסקנה המעוגנת רק בערכים ערטילאיים מופשטים שאין להם יסוד בחוק...".

אכן "דיבור בחיקוק הוא יצור החי בסביבתו" (השופט זוסמן בבג"צ 58/68 [21] הנ"ל, בעמ' 513) "...סביבה זו כוללת לא רק את ההקשר החקיקתי הקרוב אלא אף מעגלים נרחבים יותר של עקרונות מקובלים, מטרות יסוד ואמות מידה בסיסיות, הבאים, בלשונו של הנשיא לנדוי, מתוך מקורות התודעה החברתית של העם שבתוכו יושבים השופטים" (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות [24], בעמ' 75). על רקע זה נוכל לעבור עתה למשקל השונה שיש להעניק לשיקולים השונים, אשר מגבשים את סבירות ההחלטה בדבר הפסקת כהונתו של סגן שר בשל אישום פלילי שהתגבש נגדו.

...

הפעלת שיקול הדעת הסביר

36. עמדתי על השיקולים השונים ועל משקלם היחסי. מהי התוצאה המתבקשת מכך? נראה לי כי התוצאה המתבקשת היא אחת: אין להמשיך בכהונתו של סגן השר פנחסי.

המשך כהונה של נושא משרה אשר מיוחסים לו מעשים חמורים של הצהרה כוזבת, של רישום כוזב ושל ניסיון לקבל דבר במירמה יפגע ביחס הכבוד של האזרח לשלטון ובאמון של הציבור ברשויות השלטון. "דמות השלטון בישראל... תום לבו... [ו]הגינותו" (בלשונו של הנשיא שמגר בפרשת דרעי [3], בעמ' 423) יינזקו באופן מהותי. הדוגמה והמופת של המנהיגות יעומעמו. אמינותו של סגן השר תיפגע קשות.

בנסיבות אלה אין זה סביר אלא להפסיק את כהונתו של סגן השר פנחסי. שיקול הדעת הרחב הניתן לראש הממשלה ולשריה לפטר סגן שר הופך, בנסיבות המקרה שלפנינו, לחובה. ודוק: הסמכות השלטונית הייתה ונשארה סמכות של שיקול-דעת. לא חל כל שינוי טקסטואלי בהיקף הסמכות. השינוי הוא נורמאטיבי (ראה ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל [28]). בנסיבות העניין שלפנינו אין מנוס מהחלטה כי על ח"כ פנחסי לסיים את כהונתו כסגן שר.

37. נתבקשנו על-ידי בא-כוחו של סגן השר פנחסי להחזיר את העניין לראש הממשלה, על-מנת שישקול בו מחדש. היינו נענים לכך ברצון, אילו סברנו שיש טעם בכך. ראש הממשלה – כך אנו מניחים – מכיר יפה את פרטי העניין. הוא גיבש לעצמו, על בסיס היכרות זו, את המסקנה כי אין עליו חובה להשתמש בסמכותו על פי סעיף 36א לחוק-יסוד: הממשלה להעביר את סגן השר פנחסי מתפקידו. הוא היה מודע לפרשת גנוסר [1], תוך שציין כי "לא נעלם מעיני פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין מינוי של מר י' גינוסר". הוא ביקש לאבחן פרשה זו מהעניין שלפנינו. בנסיבות אלה, איננו רואים כל טעם לשוב ולהחזיר את העניין לראש הממשלה. הוסיף בא-כוחו של סגן השר פנחסי וציין, כי יש לאפשר לסגן השר פנחסי לטעון טענותיו לפני ראש הממשלה בטרם יחליט הלה על סיום כהונתו. הוא הפנה את תשומת הלב לכללי הצדק הטבעי, המחייבים שמיעתו של "האידך גיסא". אכן, כללים אלה חשובים הם, ויש להקפיד בהם. יש לאפשר לנפגע לטעון טענותיו, גם אם ספק רב הוא אם יש לו לטוען מה לטעון, וגם אם לטענותיו

לא ניתן ליתן משקל שיהא בו כדי לשנות התוצאה. ההגינות מחייבת כי "האידך גיסא" ישמע את הנפגע. דא עקא, שמצב דברים זה אינו מתקיים בפרשה שלפנינו: ראש הממשלה אינו "אידך גיסא" כלל ועיקר. הולך הוא יד ביד עם סגן השר פנחסי לאורך כל הדרך. בעייתו של סגן השר פנחסי אינה שראש הממשלה מבקש להפסיק כהונתו – ועל כן חייב לשמוע אותו בטרם יחליט. בעייתו של סגן השר פנחסי הינה שראש הממשלה קיבל החלטה שאינה סבירה ושלפיה סגן השר פנחסי ימשיך בכהונתו. בנסיבות אלה, אין מקום להשהות את מתן פסק דיננו עד שסגן השר פנחסי יישמע.

לקוח מתוך פסק דין אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות (בג"ץ 4267/93), 8 בספטמבר 1993