פסיקתא – דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת בעמדתו של דוד מינץ בפסק דין שפיר

3. שנית, אינני סבור כי במקרה זה הונח בסיס להחלת מבחן מהותי או מבחן משולב לזיהוי חוקי יסוד. המטריה בה עוסקת הוראת השעה בענייננו היא מטריה חוקתית מובהקת. מקרה זה אינו מצדיק הידרשות לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת, אשר טרם התבררה עד תום בפסיקת בית משפט זה, ומעוררת על פני הדברים, סוגיות מורכבות, קשיים ולבטים לא מעטים. כפי שגם ציין חברי השופט סולברג, נסיבות עניין בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (6.9.2017) שונות וייחודיות, וגם שם, כאשר נעשה שימוש נקודתי בדוקטרינה, לא הונח יסוד עיוני ומבורר לשימוש בה (וראו גם: אריאל בנדור וטל סלע "שיקול דעת שיפוטי: העידן השלישי" משפטים מ"ו 605, 654-653 (התשע"ח)). בנימוקי השופטים הובהר כי מדובר בהכרעה אד-הוק הנובעת מהצטברות נסיבות ייחודיות ובכלל זה, התנגדות הדרג המקצועי והעובדה שמדובר היה בהוראת שעה שהוארכה בפעם החמישית.

4. בכך לדעתי ניתן היה לסיים את הדיון. לא רק שענייננו בעתירות תאורטיות שאין מקום להידרש להן, אלא שהעתירות מוסבות נגד תיקון חוקתי. משכך על אחת כמה וכמה שנדרשים אנחנו לנקיטת משנה זהירות שלא להתערב בסוגיות בהן לא טעונה הכרעה קונקרטית, שעה שהמקרה כשלעצמו לא מעורר שאלה בדבר זיהויה של נורמה חוקתית, ולא הוצג כל טעם חלופי להמשיך ולדון בסוגיה, לגופם של דברים, תוך עיסוק בשאלות יסוד הקשורות לליבת המשפט החוקתי. אולם, נוכח העובדה שהרכבת יצאה זה מכבר מהתחנה, נראה כי פטור ללא כלום אי אפשר. אתייחס אפוא בקצרה ועל קצה קצהו של המזלג בלבד, לגופה של סוגיה מורכבת זו, אשר לדעתי כאמור, אין זה המקום לערוך דיון ממצה בה, וממילא אין בדברים האמורים כדי למצות את הדיון הנדרש.

5. אין חולק כי בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)), אומץ המבחן הצורני לזיהוי חוקי-יסוד. בבסיס העדפת מבחן זה עמד הצורך בזיהוי פשוט של חוקי היסוד, באופן שלא יעורר קשיים ואי-ודאות. כפי שציין הנשיא א' ברק באותו עניין: "השימוש בדיבור 'חוק יסוד' – הוא פשוט להפעלה. הוא מעניק ביטחון וודאות" (שם, עמ' 406). הפשטות, הבהירות והוודאות נחוצים לא רק על מנת שניתן יהיה לזהות בדיעבד נורמה חוקתית, אלא גם כדי שהכנסת עצמה תדע מתי היא פועלת בכובעה כ"רשות מכוננת" ומתי לא (בג"ץ 4908/10 ח"כ בר-און נ' כנסת ישראל, פסקה 11 (7.4.2011) (להלן: עניין בר-און)).

6. אמנם, המבחן הצורני נושא בחובו לא רק יתרונות אלא גם חסרונות. ואכן, על המבחן נמתחה ביקורת במשך השנים. בעטיו עשויות להשתלב ב"חוקה" נורמות המעוגנות ב"חוק יסוד" אף כאשר קיים ספק האם מקומן הטבעי אינו בחוק "רגיל", בעוד שחוקים המעגנים עקרונות יסוד של השיטה עלולים לשאת כותרת של חוק "רגיל" ולא להיכלל ב"חוקה" (וראו למשל: עניין בר-און, פסקה 12; אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א 96 (מהדורה שישית, 2005); אוריאל לין ושלומי לויה "כיצד הצליחה ועדת החוקה בכנסת השתים-עשרה במקום שבו נכשלו אחרים: דגשים והרהורים לגבי העתיד" משפט ואדם – משפט ועסקים יד 261, 275-274 (התשע"ב)). גם בעניין בנק המזרחי ניתנה הדעת לכך (שם, עמ' 406). אך לא בכדי, באותו עניין, בכל זאת, השתרש המבחן הצורני הקובע כי חוקי היסוד הם כאלה הניתנים לזיהוי בדרך פשוטה וברורה. המבחן הצורני אינו נחוץ רק בהיבטים של ביטחון וודאות. ניתן לומר כי הבסיס לקביעת מבחן צורני קשורה בקשר הדוק לתכלית שעמדה בבסיס עצם ההכרה בסמכות המכוננת של הכנסת (וראו: אמנון רובינשטיין וברק מדינה "החוקה של מדינת ישראל" המשפט ח 291, 332 (התשס"ג)). צירוף מבחן מהותי לזיהוי חוק יסוד יש בו, במובן מסוים, משום שמיטת הקרקע מתחת להכרה בעליונותם של חוקי היסוד ובסמכותה המכוננת של הכנסת.

7. ואסביר. כידוע, בעניין בנק המזרחי, נקבע כי חוקי היסוד הם בעלי מעמד של עליונות נורמטיבית בשל כך שהם נחקקו על ידי הכנסת בכובעה כ"רשות מכוננת". זאת בהתבסס על התפיסה כי הציבור רואה את הכנסת כגוף המוסמך לקבוע נורמות חוקתיות (שם, עמ' 391). הנחת היסוד שעמדה בבסיס המהלך הייתה כי קיים אמון ברשות המכוננת ולצידו הסכמה חברתית רחבה לכוחה של הכנסת לפעול כרשות מכוננת ולכונן חוקי יסוד המהווים "חוקה", שמבטאת את רצון העם (עניין בנק המזרחי, עמ' 399-398). מתוך כך, נוצר הבסיס להכרה בביקורת שיפוטית על חוקים "רגילים" מכוח חוקי היסוד, וזאת בעיקר על סמך ההכרה בחוקי היסוד כ"חוקה", גם אם בלתי שלמה (וראו ביקורת על נוסחם של חוקי היסוד, הפוגם לדעת המחברים ביכולתם לשמש חוקה: מרדכי קרמניצר, דוד קרצ'מר ואבישי בניש חוקי-היסוד כתשתית לחוקה: ארגון מחדש של חוקי-היסוד בדרך למסמך חוקתי כולל 8-7 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2002)). מדובר במציאות שקנתה לה שבת, גם אם היא לא בהכרח מובנת מאליה (ראו למשל: משה לנדוי "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט" משפט וממשל ג 697, 702 (1996) (להלן: לנדוי); יוסף מ' אדרעי "מהפכה חוקתית: האומנם?" משפט וממשל ג 453, 460 (1996); רות גביזון "מדינה יהודית ודמוקרטית: זהות פוליטית, אידיאולוגיה ומשפט" עיוני משפט יט (3) 169 (1995) (להלן: גביזון, מדינה יהודית ודמוקרטית); יהושע (שוקי) שגב "מדוע לישראל אין ולא תהיה חוקה (לפחות בעתיד הנראה לעין)? על סגולותיה של 'ההחלטה שלא להחליט'" מאזני משפט ה 125 (2006); גדעון ספיר "המהפכה החוקתית – איך זה קרה?" משפט וממשל יא 571 (2008)).

8. יצוין במאמר מוסגר, כי סוגיית הביקורת השיפוטית על חוקים מכוח חוקי היסוד איננה עומדת לדיון בענייננו, ואין מקום להרחיב בעניינה כעת. אולם לא ניתן לעבור על סדר היום מבלי לעורר, אף לרגע קט, את שאלת הסמכות, הקשורה בטבורה גם לסוגיה הניצבת לפנינו. סמכות הביקורת השיפוטית של בית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק נחשבת לאבן יסוד של מערך האיזונים בין הרשויות בישראל ועל כן מצאה את מקומה במסגרת הוראת חוק יסוד: השפיטה (וראו: דפנה ברק ארז משפט מינהלי דיוני כרך ד 51 (2017)). ברם, על פניו, שאלת סמכותו של בית משפט זה לבצע ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקים מכוח חוקי היסוד, חרף העובדה שכיום כמעט ולא נמצא לה חולק, אינה מובנת מאליה ואינה מושתתת בהכרח על יסודות ברורים, שכן לא ניתן למצוא בהוראות חוק יסוד: השפיטה עוגן לסמכות זו. עליונותם של חוקי היסוד הוסקה בעניין בנק המזרחי לא מכוח הוראה מפורשת, אלא בין היתר, מכוח "שתיקתם" של חוקי היסוד, המפעילה "את תפיסות היסוד של המשפט הישראלי"; מכוח היותה של הביקורת השיפוטית "דמוקרטית"; ומהוראות עקיפות המרמזות על מעמדם של חוקי היסוד (כגון הוראת סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ו"פסקת ההגבלה" שבסעיף 8 שבו) ועוד.

9. ברם, שאלת סמכותו של בית המשפט לבקר חוקים אינה שאלה משנית, אלא שאלה יסודית שראוי היה לה לקבל מענה ברור, ולא פתרון דחוק וכללי. לא למותר לציין כי בכללים הנהוגים בשיטת משפטנו, פגם של חוסר סמכות, בין אם מדובר בחוסר סמכות של רשות מנהלית, ובין אם מדובר בחוסר סמכות של ערכאה שיפוטית לדון בנושא מסוים, נתפס כחמור ביותר. תהא זו הרשות המבצעת, המחוקקת, המכוננת, או השופטת, כולן אינן פטורות מכלל יסודי זה. מובן מאליו אפוא שכל ערכאה שיפוטית אינה רשאית לדון אלא בעניינים הנמצאים במסגרת הסמכות שהוקנתה לה בדין. על כל ערכאה שיפוטית להקפיד הקפדה יתרה שלא לחרוג מגדרי סמכויותיה וחובתה לבדוק, גם מיוזמתה, האם נתונה לה הסמכות לדון בעניין המובא לפניה (בג"ץ 2117/99 מנסור נ' בית הדין השרעי לאיזור התיכון – טייבה, פ"ד נד(1) 211, 214 (2000); רע"א 8118/15 מפעלי ים המלח בע"מ נ' הרשות הממשלתית למים וביוב, פסקה 7 (12.2.2016); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג 1701-1700 (מהדורה שנייה מורחבת, 2010)). מכל מקום, גם אם נניח בצד לעת הזו את שאלת הסמכות לבקר חוקים מכוח חוקי היסוד, ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, אשר טרם הצמיחה שורשים, ודאי לא שורשים מבוררים, בפסיקת בית משפט זה, ודאי מעוררת שאלות יסודיות במישור הסמכות. אין מדובר בשאלה שניתן לדלג עליה, כלאחר יד. הננו מצווים להיזהר, כמו כל רשות אחרת, מפעולה החורגת ולוּ בנימה מהסמכות הנתונה לנו בדין. עלינו להימנע מהעברת ביקורת על חוקי היסוד או על תיקונם ולוּ בדרך עוקפת על ידי מציאת פגמים ב"מעטפת" החקיקתית. חברתי השופטת ברק-ארז, הדגישה בחוות דעתה, כי אין לה לכנסת יותר מאשר קיבלה מידיו של הריבון. אין מנוס מלומר כי גם לנו, הרשות השופטת, אין סמכות מעבר למה שהכתיב לנו הדין.

10. ובחזרה לענייננו. השאלה הבסיסית, מהיכן נתונה לנו הרשות והסמכות לבקר חוקי יסוד, מתעצמת עוד יותר בענייננו. שכן על הפרק עומדת הוספת מבחן מהותי לזיהוי חוקי יסוד, באופן המשמיט לכאורה את הקרקע מתחת להכרה בעליונותם. כפי שנאמר כבר לפני שנים, "הדוגל בסמכות מכוננת כמקור סמכות לחקיקתם של חוקי-יסוד חייב גם לדגול בגישה פורמלית או פורמליסטית לגבי אמצעי הזיהוי של הנורמות הנהנות מעליונות נורמטיבית" (קלוד קליין "בעקבות פסק-הדין בנק המזרחי – הסמכות המכוננת בראי בית-המשפט העליון" משפטים כח 341, 353 (התשנ"ו)). על פי היסודות שנקבעו בעניין בנק המזרחי, ההכרה בקיומה של סמכות מכוננת (ובסמכות הנתונה לרשות זו להגביל את כוחה של הרשות המחוקקת) מכוח הסכמה חברתית רחבה ועל פי רצון העם משמעה מיניה וביה הכרה בכוח הכמעט בלתי-מוגבל הנתון בידי הרשות המכוננת (ברק מדינה "גבולות סמכותה של הכנסת לקבוע הוראות שריון" משפט וממשל ו (התשס"ג)). הזיהוי של כוח זה חייב להיות ברור. בהיעדר הבחנה פשוטה וברורה בין דבר חקיקה לדבר חוקה, נשמטת ההצדקה הבסיסית להכרה בכך שנורמות שיצאו תחת ידי הרשות המכוננת עשויות להגביל את הרשות המחוקקת. ממילא חריגה ממודל זיהוי צורני ברור, תוך "העברת הכדור" לבית המשפט, שמשמעותה הלכה למעשה העברת ההכרעה לגבי רכיבי "החוקה" לידי בית המשפט, מעוררת קשיים ניכרים (ראו גם: רבקה וייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501, 549 (2016)). כפי שאף התבטא בעניין זה הנשיא ברק בעבר: "לדעתי, יש לנקוט באמת-המידה הצורנית. אין זה ראוי ליצור חוסר ודאות באשר לעצם זיהוין של ההוראות החוקתיות, ואין זה ראוי להטיל תפקיד זה על הרשות השופטת" (אהרון ברק "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות" משפט וממשל א 9, 20 (התשנ"ב)).

11. ועוד. כבר בעניין בנק המזרחי הועלה החשש בדבר הקושי בזיהוי נורמות חוקתיות ונמתחה ביקורת על כך. השופט (כתוארו אז) מ' חשין הביע את הסתייגותו מיצירת "חוקה" מבלי שנעשה מהלך ברור של כינון חוקה ונורמות חוקתיות. בחוות דעתו הוא אף העלה את השאלה, במלוא עוצמתה: "האומנם בית המשפט הוא שיקבע את גדרי החוקה?" (שם, עמ' 516). הנשיא ברק בהקשר זה, בהתייחסו "לחולשתה של תורת הסמכות המכוננת, בכך שהיא חייבת לקבוע עמדה מהו מעשה חוקה ומהו מעשה חקיקה", מצדיק את תורת הסמכות המכוננת באמצעות אותה הבחנה צורנית ברורה של חוקי היסוד: "...תשובתה של תורת הסמכות המכוננת להבחנה בין מעשה חוקה למעשה חקיקה היא פשוטה וברורה, שהרי היא נזקקת למבחן צורני פשוט" (שם, עמ' 394). זאת תוך הותרת הצורך לבחון את חוקתיותו של השימוש בדיבור "חוק יסוד", במקרים המתאימים, ב"צריך עיון". אם כן, ה"פיתרון" שמציע הנשיא ברק ל"חולשה" מרכזית זו, של תורת הסמכות המכוננת, בא בדמות ההבחנה הצורנית הברורה בין דבר חקיקה לדבר חוקה. אילולי הבחנה חדה וברורה זו, בין כל אחת מהנורמות האמורות, נדמה כי אין לה, לתורת "הסמכות המכוננת", כיצד שתעמוד.

12. מכל מקום, כאמור לעיל, אינני סבור כי אנו נדרשים במקרה זה לשרטט את גבולות זיהוי הנורמה החוקתית או להידרש לשאלת השימוש בדוקטרינת "השימוש לרעה" בסמכות מכוננת, אשר בעיקרה עודנה מצויה עמוקות בשלבי "צריך עיון" וטרם הונחו יסודות מקיפים, אם בכלל, לביסוסה העיוני והמעשי. אף לעמדה המרחיבה המניחה כי מדובר בדוקטרינה המאפשרת לבית המשפט לקבוע במקרים חריגים וקיצוניים כי נורמה חוקתית אינה כוללת מבחינה מהותית סימני יסוד המאפיינים נורמה כזו, אין מקרה זה מתקרב באופן כלשהו, לגדריהם של מקרים אלה. אינני מוצא אף לו נחמה פורתא בחוות דעתה של חברתי השופטת ברק-ארז, אשר על אף הצהרתה בדבר העדפתה מבחנים "הפורמאליים", סופו של יום, גם המבחנים המוצעים על ידה "זולגים" אל עבר בחינה מהותית של תכני חוקי-היסוד (וכך גם מגיעה חברתי למסקנה כי ענייננו "בתוכן מובהק שמקורו לא יכירנו בחוק יסוד" (פסקה 34)) וממילא, חורגים בהרבה מהמבחן הצורני.

13. זאת ועוד. להשקפתי, לא ניתן בעצם ההחלטה "להנמיך" את קומתה הנורמטיבית של הוראת חוק יסוד, לכדי חוק "המתחזה" לחוק-יסוד, כדי להביא להתראת בטלות "אוטומטית". לא ניתן להשלים עם מצב שבו דווקא חוק יסוד, לעומת חוק "רגיל", יהיה נתון לביקורת שיפוטית רחבה יותר, כך שמן הרגע שבו "ייחשף" כי אין מדובר ב"חוק יסוד", הרי שדינו להתבטל מעצם חשיפת ה"תחפושת", אם יתגלה כי לא הייתה הצדקה לקבעו כ"חוק יסוד". לכל הפחות, מדובר בחוק. גם אם מסיבה מסוימת "יופחת" מעמדו ויורד כתר "היסוד" שעיטרו. לא במעשה מנהלי רגיל עסקינן שניתן לבטלו תוך קביעה שהוא נעשה תוך שימוש לרעה בסמכות.

14. עוד אציין כי חברתי הנשיאה מצאה את השיקול שעניינו "הקלות הבלתי נסבלת של חקיקת חוקי היסוד ותיקונם" כאחד השיקולים המצדיקים קביעת מבחן דו-שלבי ליישומה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת. סוגיית הקלות שבה ניתן לתקן חוק יסוד התעוררה גם בגדרי מבחן העזר הראשון שמנתה חברתי הנשיאה, במסגרת הצעתה לבחינת "יציבותו" של חוק היסוד ואף בגדר המאפיינים "המזהים" חוק יסוד לשיטת חברתי, השופטת ברק-ארז. גם בסוגיה זו רוצה אני להוסיף מילים מספר.

15. ראשית, אף לשיטת מי שימנה את היעדר "היציבות" כסממן המעורר קושי בדרך להגדרת נורמה מסוימת כנורמה חוקתית, הרי שהבעייתיות במקרה זה רובצת על חוק-היסוד "המקורי" (המשתנה באופן תדיר) ולא על הוראות השעה המתקנות, כגון הוראת השעה מושא העתירות שלפנינו. הבעיה היא בגזע של העץ ולא בענפים הצומחים ממנו. כפי שתיארה חברתי השופטת ברק-ארז, מקדמת דנא, בית משפט זה רואה את חוקי התקציב כחוקים אשר מבחינת תכונותיהם הם נחותים אפילו מחוק "רגיל" ומעמדם קרוב יותר למעמד של הוראה מינהלית (ע"פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' אלכסנדרוביץ, פ"ד יא 695 (1957); וראו גם: בג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג(5) 337 (1999); בג"ץ 491/86 עיריית תל אביב-יפו נ' שר הפנים, פ"ד מא(1) 757 (1987)). לא לפלא אפוא ש"ההוראות המינהליות" המצויות בחוקי תקציב שונים זוכות לתיקונים ללא הרף. מכאן ועד לראות בתיקונים שבוצעו בחוק היסוד ביטוי לחריגה בלתי מתקבלת על הדעת מהמשטר החוקתי בישראל כפי שעולה מחוות דעתם של חבריי, מי בלשון רכה ומי בלשון קשה יותר, וממילא כמקור להתערבות שיפוטית חריגה, המרחק הוא מרחק רב.

16. שנית, וזאת עיקר, העובדה שחוקי היסוד ניתנים לשינוי בקלות יחסית, כי ניתן לשנותם ברוב רגיל ואף לבטלם בהינף הליך חקיקה רגיל, וכי אין הליך מיוחד לחקיקתם וממילא לתיקונם, איננה בגדר חידוש. מדובר במצב אשר ניתן לומר כי הוא מאפיין את המבנה החוקתי של שיטת משפטנו. אדרבה, הקלות והפשטות שבהן ניתן לתקן את חוקי היסוד, אף שימשו כטיעון תומך בעניין בנק המזרחי, להכרה בסמכותה המכוננת של הכנסת (ראו גם: אורי אהרונסון "מדוע לא ביטלה הכנסת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו? על הסטטוס-קוו כקושי אנטי רובני" עיוני משפט לז 509, 552 (2016) (להלן: אהרונסון)). כפי שהסביר שם הנשיא ברק:

"לסיום ההיבט הדמוקרטי של הביקורת השיפוטית, יש לציין כי כל חוקה קובעת דרכים לשנותה. ככל שדרכים אלו אינן נוקשות, הן מאפשרות לרוב של היום להגשים את שאיפותיו. דרכי השינוי של החוקה משקפות אפוא את האיזון שהחברה מבקשת לקיים בין עבר להווה, בין ערכים ארוכי טווח לבין שאיפות קצרות טווח, בין ערכים למדיניות. דרכי השינוי נקבעות בחוקה עצמה, והן מעוצבות על-ידי הכוחות הפוליטיים. עד כמה שדרכי שינוי אלה אינן קשות במיוחד, הן מאפשרות לרוב של היום לתת ביטוי לתפיסותיו, ובכך מקהות את חריפותו של הטיעון הסומך עצמו על תפיסה פורמאלית של דמוקרטיה." (שם, עמ' 424; ההדגשות אינן במקור – ד.מ.).

כיצד אפוא הפכה העובדה, כי ניתן לחוקק חוקי יסוד ולשנותם בקלות (בהיעדר חוק יסוד: החקיקה ומשאין בנמצא "חוקה" קשיחה כדוגמת זו המצויה בארצות הברית אליה השווה חברי השופט עמית בחוות דעתו), לסממן המעמיד סימני שאלה חריפים בקשר לזיהויה של נורמה כנורמה חוקתית? אינני מוצא לכך תשובה. לדעתי, שאלת תכיפות התיקונים בחוק יסוד אינה מהווה כשלעצמה נתון רלוונטי לעניין בחינתה של נורמה חוקתית באשר היא.

17. הוא הדין גם באשר לשאלת מעמדו של חוק יסוד שנקבע על דרך של הוראת שעה. עצם העובדה שחוק יסוד נחקק על דרך של הוראת שעה, אינה "פוסלת אותו מעיקרו או מעמידה אותו במדרג נורמטיבי נמוך מזה של חוק רגיל" (עניין בר-און, פסקה 24). אי אפשר להתעלם מכך שבשיטת משפטנו אין חוקה סדורה, ואין מנגנונים מוסדרים ונוקשים לתיקון "החוקה". ממילא, שעה שהוכרה סמכותה המכוננת של הכנסת, כוחנו להגביל את גדרי סמכותה של הרשות המכוננת, מוטל בספק רב עד בלתי אפשרי. גם אם מדובר ב"הוראת שעה". הגבלה גורפת וקשה מעין זו על סמכותה של הרשות המכוננת, לא רק שהיא נעדרת היגיון פנימי נוכח ה"מנדט" הרחב והאמון שניתן לכנסת בכובעה כ"רשות מכוננת", אלא שהיא, במידה רבה, כאמור נעדרת כל מקור סמכות.

18. ועוד הערה אחת לקראת סיום. אינני סבור כי תפקידנו "לחלק ציונים" לכנסת, במיוחד כאשר מדובר בדבר חקיקה חוקתי אשר יצא מפיה בכובעה כרשות המכוננת. השאלה איננה האם מדובר בהסדר מיטיב, או אידיאלי. גם לא אם מדובר בהסדר בעייתי או ראוי לביקורת. השאלה האחת היא – האם מדובר בהסדר המצדיק התערבותו של בית משפט זה. ובמקרה זה, לדעתי, התשובה הגורפת היא שלילית.

19. חברי השופט סולברג סובר כי מוטב לה להוראת השעה אלמלא באה לעולם, אך מכיוון שהעתירות תאורטיות דינן להידחות על הסף. מכל מקום, לשיטתו אין להסיג את גבולה של הרשות המכוננת ולהתערב במעשי ידיה. יתכן שמדובר בעיניו בדבר שהוא בבחינת "מוקצה מחמת מיאוס". על כן אין מקום לטלטלו. מבחינתי הואיל ומדובר בחוק יסוד, ייתכן שמדובר אף "במוקצה מחמת מצווה" וזו הסיבה שאין לטלטלו. אבל יהיה המוקצה מחמת מיאוס או מחמת מצווה, המסקנה היא אחת – אסור לטלטלו.

אם דעתי הייתה נשמעת היינו דוחים את העתירות.

לקוח מתוך פסק דין שפיר (בג"ץ 5969/20), 23 במאי 2021