פסיקתא – קביעת סעד חדש המשלב בין ביטול חלקים מהחוק לבין חקיקה שיפוטית בעמדתה של אסתר חיות בפסק הדין המשלים בעניין ארד-פנקס

4. כפי שצוין בפסק הדין החלקי, בשל חשיבותו של הדיאלוג החוקתי בין רשויות השלטון ובשל המורכבות הכרוכה בשינוי הסדר הפונדקאות, מוטב היה לו נתן המחוקק דעתו לפגמים שנפלו בהסדר הקיים, תוך תיקון הוראות חוק ההסכמים וחוק תרומת ביציות בהתאם. במסגרת קידום תיקון חקיקה כאמור ניתן היה לשקול באופן מקיף וסדור את ההיבטים שעליהם עמדה המשיבה 1 בהודעת העדכון מטעמה מיום 1.3.2021, ובכלל זה: הגנה על נשים פונדקאיות; צמצום הפגיעה בנשים הנזקקות לפונדקאית מסיבות רפואיות; הסדרה מקיפה של הליך קבלת תרומת ביצית; ושקילת אפשרויות דוגמת הגבלה על גובה התשלום לפונדקאית, הסדרת "מודל פונדקאות אלטרואיסטי" או הגבלת מספר הילדים שניתן להביא לעולם באמצעות פונדקאית. על רקע מורכבות זו אכן ניתנה למחוקק שהות של למעלה משנה כדי להידרש לסוגיות האמורות. ואולם, במהלך תקופה זו לא הייתה התקדמות של ממש בכל הנוגע לתיקוני החקיקה הנדרשים, ובינתיים נמשכת הפגיעה הקשה בזכותם לשוויון של גברים יחידים ובני זוג מאותו מין ובזכותם להורות – זכות אשר לגביה נקבע זה מכבר כי היא מצויה "ביסוד-כל-היסודות, בתשתית-כל-התשתיות, היא קיומו של המין האנושי, היא שאיפתו של האדם" (בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419, 447 (2002)). לא למותר להזכיר כי כבר בשנת 2010 הגישו העותרים 2-1 עתירה נגד החלטתה של המשיבה 1 שלא לאשר להם הליך פונדקאות – עתירה שנמחקה בעקבות הקמת ועדה ציבורית בראשותו של פרופ' שלמה מור יוסף לנושא ההסדרה החקיקתית של הפריון וההולדה. העתירה שלפנינו הוגשה בשנת 2015. היא תלויה ועומדת למעלה משש שנים, ובמסגרת הדיון בה ניתנו פסקי דין חלקיים בשנת 2017 ובשנת 2020. בנסיבות אלה, לא ניתן להשלים עם המשך הפגיעה הקשה בזכויות אדם הנגרמת כתוצאה מהסדר הפונדקאות הקיים, ו"משהופרה זכות חוקתית יש להכיר בסעד חוקתי הנגזר ממנה" (בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 590 (2005)).

לכשהובהר בהודעת המדינה מיום 30.6.2021 כי משרד הבריאות שותף לעמדה שבהסדר הקיים נפלו פגמים אך בשל "חוסר היתכנות פוליטית" לא ניתן לקדם פתרון חקיקתי מתאים בעת הזו – יש להעניק סעד אופרטיבי לעותרים.

5. בפסק הדין החלקי עמדתי על הקשיים הכרוכים במתן הסעדים החוקתיים שנתבקשו על ידי העותרים (פסקאות 37-35 לחוות דעתי). עם זאת, לנוכח הנסיבות החריגות שתוארו לעיל; הפגיעה הקשה הנגרמת בשל כך בליבת זכויות אדם; והעקרון לפיו "יש לשאוף למציאות שבה קשיים נקודתיים נענים בסעדים נקודתיים, תוך שמירת המסגרת הכוללת של החוק ככל הניתן" (בג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פסקה 13 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל (22.9.2014), אציע לחבריי כי נורה על ביטול ההגדרות אשר מדירות באופן גורף מהסדר הפונדקאות גברים יחידים ובני זוג מאותו מין – קרי, הגדרת "הורים מיועדים", "הורים מיועדים שהם בני זוג" ו"אם מיועדת יחידה" שבסעיף 1 לחוק ההסכמים (להלן: ההגדרות) – תוך הימנעות מפגיעה נוספת במרקם החקיקה (ראו: בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 350 (2006); אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 351-350 (2017) (להלן: סעדים חוקתיים)). לשיטתי וכפי שאפרט להלן, לאחר ביטולן של הגדרות אלו, ניתן לפרש את יתר הוראות חוק ההסכמים וחוק תרומת ביציות בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסק הדין החלקי ולחזקה לפיה כל דבר חקיקה מבקש לקדם זכויות אדם ולא לפגוע בהן (ע"א 524/88 "פרי העמק" – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב – מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה(4) 529, 561 (1991); בג"ץ 7803/06 אבו ערפה נ' שר הפנים, פסקה 46 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (13.9.2017); להצעה לסעד דומה, המשלב בין בטלות חלקים מן החוק לפרשנות יתר הוראותיו, ראו: בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת, פסקאות 15-8 לחוות דעתו של השופט פוגלמן (15.4.2015)).

לקוח מתוך פסק דין ארד-פנקס (בג"ץ 781/15), 11 ביולי 2021