פסיקתא – סעד קריאה אל תוך החוק וסעד בטלות חלקית בעמדתה של אסתר חיות בפסק הדין החלקי בעניין ארד-פנקס

הסעד

33. הפרק האחרון בהליך הבחינה החוקתי שהוביל אותנו אל המסקנה כי בפנינו חוק הפוגע שלא כדין בזכויות חוקתיות, עניינו בסעד אשר יש להושיט בעקבות מסקנה זו. באמצעות הסעד החוקתי ניתנים הגנה, ביטוי ואישוש (vindication) לזכות החוקתית, ובמובן זה הסעד והזכות כרוכים זה בזו. עם זאת, את הסעד החוקתי יש להתאים למטרותיו ולאופי הזכויות שנפגעות. במיוחד, יש ליתן על כך את הדעת באותם מקרים שבהם הפגיעה נגרמת על פי הסדר קיים שהינו הסדר מיטיב, ונובעת אך מתת-הכלה (under inclusiveness) של קבוצות נוספות שראויות להיכלל בו (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי – פרשנות חוקתית 754 (1994) (להלן: ברק – פרשנות חוקתית); אהרן ברק על תורת הסעדים החוקתיים משפט ועסקים כ 301, 356 (2017) (להלן: ברק – תורת הסעדים)). במקרה כזה, ביטול החקיקה המפלה ירפא את הפגיעה בשיוויון בדרך של "השוואה כלפי מטה" leveling down)), שלרוב אינה רצויה. בעתירות חוקתיות אשר נדונו בפני בית משפט זה בעבר צוין על כן לא אחת כי "הקביעה כי חוק פוגע שלא כדין בזכות חוקתית, באשר הוא אינו מקיים את דרישות פסקת ההגבלה, אין משמעותה, מניה וביה, כי דינו של החוק בטלות, ולאלתר. לבית המשפט נתון שיקול דעת באשר לסעד הראוי במצב זה" (עניין עדאלה, פסקה 97 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק; כן ראו: עניין חוק הגיוס 2014, פסקה 100 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור). אכן, בענייננו, לא טענו העותרים כי יש לבטל את הסדר הפונדקאות כולו. ביטול כזה משמעותו במידה רבה "לשפוך את התינוק עם מי האמבט", בהינתן ההסדרים המיטיבים שנקבעו בו כבר מראשית ימיו ובאופן גובר והולך לאחר התיקון לחוק משנת 2018.

מהו, אפוא, הסעד המתאים וההולם במקרה דנן?

34. העותרים מעלים שלושה סעדים חלופיים אשר לגישתם יש בהם כדי לרפא את הפגם החוקתי שבו לוקה ההסדר. האחד נוגע למסלול הפרשני ואולם לגביו כבר צוין לעיל כי הוא אינו אפשרי נוכח הלשון המפורשת של דבר החקיקה העומד לדיון (ראו פסקה 21). הסעד השני שטוענים לו העותרים הוא סעד משולב של קריאת הוראות אל תוך החוק (reading-in) באופן שירחיב את הגדרת ההורים המיועדים וירפא את ההפליה שבה לוקה הגדרה זו על פי נוסחו הנוכחי של חוק ההסכמים. זאת במשולב עם סעד פרשני לפיו המונחים "ליקוי רפואי" ו"בעיה רפואית" אשר בחוק ההסכמים ובחוק תרומת ביציות יפורשו באופן המאפשר גם לגברים גישה להסדר. הסעד השלישי שמעלים העותרים, ככל שבית המשפט לא ייעתר למתן שני הסעדים האחרים שפורטו, הוא ביטול ההגדרות המפלות וביטול הדרישה הרפואית הכלולים בהסדר הפונדקאות כנוסחו דהיום, והשלמת החלל הנורמטיבי שנוצר בחקיקה שיפוטית והם מפנים בהקשר זה לחוק יסודות המשפט.

המשיבות מנגד סבורות כי המקרה דנן אינו עומד בתנאים שנקבעו בפסיקה לשם השימוש בדוקטרינה של קריאה אל תוך החוק או של ביטול חלק מהוראותיו והשלמת הלקונה בדרך של חקיקה שיפוטית, שכן מדובר בהרחבה משמעותית של ההסדר, שאינה פשוטה לביצוע וכרוכה בשינוי מכלול של איזונים הקבועים בחוק ההסכמים ובחוק תרומת ביציות. עוד נטען כי הרחבה כאמור אינה שומרת על מרקם החקיקה ומרחיבה באופן משמעותי את תכליותיה ואף מטעם זה, כך לטענת המשיבות, אין מקום לסעד המבוקש.

35. הדוקטרינה של "קריאה אל תוך החוק", מבקשת לקרוא לתוך ההסדר החוקי הלוקה באי-חוקתיות הוראות אשר יסירו את אי-החוקתיות וימנעו את הצורך בביטולו (ראו: עניין משה, פסקה 36 לחוות דעתי; ברק – פרשנות חוקתית, בעמ' 760-759). לכאורה, סעד זה מתאים לענייננו. באמצעותו ניתן לשמר את ההסדר הקיים במובן זה שהוא ימשיך לחול במלואו על כל קבוצות האוכלוסייה ועל כל המקרים בהתאם לנוסחו הנוכחי, ולצד זאת תורחב תחולתו של ההסדר והוא יחול בנוסף על הקבוצה אשר הוחרגה ממנו באופן מפלה תוך פגיעה בלתי מידתית בזכות לשוויון ובזכות להורות (ראו: שם, 765-760; עניין נסר, פסקאות 59-58 לפסק-דינה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש; בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 767-765 (1994)). בעניין נסר שבו הפעיל בית המשפט את הדוקטרינה של קריאה אל תוך החוק על מנת לרפא הפליה בלתי חוקתית, מנה בית המשפט שורה של שיקולים שאותם יש לבחון בטרם תופעל הדוקטרינה האמורה. זאת מתוך הכרה שמדובר בסעד אשר נקודת החיכוך שלו עם סמכויות הרשות המחוקקת הינה בעצימות גבוהה ועל כן מתבקשת בעניין זה תחימה ברורה של גבולות והפעלה זהירה ואחראית של הדוקטרינה. השיקולים שמנה בית המשפט בהקשר זה בעניין נסר הם בעיקרם: מהי מידת ההרחבה הנדרשת; האם הרחבת ההסדר פשוטה לביצוע; מה תהיה עלות ההרחבה; והאם ההרחבה מגשימה את כוונת המחוקק מבלי שתהיה בה התערבות יתירה במרקם החקיקה (ראו שם, פסקה 59).

בחנתי את מכלול השיקולים הללו בענייננו ומצאתי כי הפעלת הדוקטרינה אינה פשוטה לביצוע. "קריאה לתוך החוק" במקרה דנן תדרוש ביצוע שינויים לא מעטים ביחס לשני דברי חקיקה – חוק ההסכמים וחוק תרומת ביציות. זאת ועוד, ניסוח מפורט אשר ישלול את הפליית הגברים היחידים ובני הזוג מאותו המין עשוי להצריך התייחסות לאמצעים שעליהם עמדנו לעיל (ראו הפרק הנוגע למבחן המשנה השני של המידתיות, בפסקה 30), אשר יש בהם כדי להגשים את מטרת הסדר הפונדקאות בדרך שפגיעתה בזכויות החוקתיות פחותה. התייחסות כזו הנוגעת, בין היתר, לקביעת מחיר מקסימלי לתשלום עבור פונדקאות; לאפשרות של פונדקאות אלטרואיסטית; לתרומת ביציות מחו"ל ועוד, משפיעה מטבע הדברים על מרקם החקיקה.

36. סעד הבטלות החלקית – הסעד החלופי השלישי שעליו עמדו העותרים – הוא סעד מרכזי ונפוץ בשיטתנו המשפטית. המדובר בסעד גמיש אשר באמצעותו מפריד בית המשפט בין חלקיו הבלתי חוקתיים של דבר החקיקה לחלקיו האחרים, וזאת ככל שהדבר אפשרי בנסיבות העניין ובהתחשב בתכלית החוק ובמרקמו (severance). כמו כן, יש בידי בית המשפט לקבוע את תחולתו של הסעד בזמן ואת המועד – מיידי או מושהה – שבו תיכנס הבטלות לתוקף (עניין עדאלה, בעמ' 351 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק; ברק – תורת הסעדים, בעמ' 370-364; יגאל מרזל "השעיית הכרזת בטלות" משפט וממשל ט 45-44 (תשס"ו)).

חרף גמישותו היחסית של סעד הבטלות החלקית, הפעלתו בענייננו אף היא אינה פשוטה. כך למשל תצריך הפעלת הסעד במקרה דנן את מחיקת סעיף ההגדרות בחוק ההסכמים, והדבר ישאיר, למעשה, בידי ועדת האישורים שיקול דעת רחב ביותר – שלא לומר, מוחלט – בכל הנוגע לאישור בקשות אף שוועדה זו נועדה מיסודה להיות ועדה יישומית, המופקדת על בחינת הבקשות ועל אישור ההסכמים המוגשים לה לאחר ששוכנעה כי הם עומדים באמות המידה ובתנאים שנקבעו בחוק. כמו כן, על פי מתכונת זו נראה כי תידרש השלמת חוסרים בדרך של חקיקה שיפוטית ועמדו על כך העותרים עצמם בעת שפירטו את קווי המתאר של הסעד החלופי השלישי שלו עתרו. השלמת חוסרים בדרך זו אין בה כשלעצמה פסול והיא מוכרת במשפט, אך כאשר מדובר כבענייננו בהפעלת סעד חוקתי יש לחתור ככל הניתן לתוצאה אשר לא תצריך שימוש נרחב מדי בחקיקה שיפוטית בעקבות הפעלתו.

מהו, אם כן, הסעד אשר יינתן לעותרים?

37. שתי האפשרויות שעליהן עמדתי – קריאה אל תוך החוק ובטלות חלקית – אינן אופטימיליות ככל שהדבר נוגע להסדר נושא העתירה. זאת נוכח מורכבותו המצריכה הסדרה מפורטת, מדוקדקת והוליסטית המתכתבת עם מכלול החוקים העוסקים ברבייה ופריון. עדיפה על כן האפשרות שהמחוקק ייתן דעתו לביקורת השיפוטית המפורטת בפסק דין זה ויעשה לתיקון נוסף ומשלים של חוק ההסכמים על מנת לרפא את ההפליה הבלתי חוקתית שבה הוא לוקה. התיקון הנוסף הנדרש ראוי כי יבטא מחויבות לזכותם לשיוויון ולהורות של גברים יחידים ובני זוג מאותו מין, וזאת במיוחד ביחס לפרק ההגדרות ולהוראה שעניינה אישור ההסכם בחוק ההסכמים, וכן ביחס להוראות הרלוונטיות הקובעות הגבלות על שאיבת ביציות, הקצאתן ושתילתן בחוק תרומת ביציות. בנסיבות העניין ובהינתן מורכבות הנושא נראה כי מהלך כזה יש בו כדי להגשים בצורה הטובה ביותר את האחריות המשותפת של כל רשויות השלטון ביחס להגנה על זכויות אדם, והוא עולה בקנה אחד עם המגמה הכללית בבית משפט זה, המבוססת על התיאוריה הדיאלוגית של תרופות חוקתיות (ראו רונן פוליאק "החובה לחוקק: הצעה למתווה הדרגתי" משפטים מו 675, 678 (תשע"ח)).

אך, נוכח הפגיעה החמורה והנמשכת בזכות לשיוויון ולהורות הנגרמת לגברים יחידים ולבני זוג מאותו מין, ובהינתן העובדה כי עתירה זו תלויה ועומדת בפנינו משנת 2015 וכבר ניתן בה פסק דין חלקי ערב חקיקת תיקון החוק משנת 2018, אציע לקבוע כי ככל שהוראות החוק לא יתוקנו בתוך 12 חודשים מהיום יינתן על ידינו פסק דין משלים אשר במסגרתו נורה על סעד אופרטיבי, לפי אחד המסלולים המפורטים לעיל (ראו והשוו ההחלטה מיום 15.9.2010 בעניין נסר, שקדמה למתן פסק הדין הסופי משנת 2012; וראו גם חנן מלצר ואוריאל רוזנברג "התראת הבטלות: דוגמה לדרך האמצע של השופט א' רובינשטיין" ספר רובינשטיין (אהרן ברק, מרים ביטון, אילה פרוקצ'יה ורינת סופר עורכים, צפוי להתפרסם ב-2020)).

לקוח מתוך פסק דין ארד-פנקס (בג"ץ 781/15), 27 בפברואר 2020