פסיקתא – המבחן הדו-שלבי להחלת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת בעמדתה של אסתר חיות בפסק דין שפיר

36. השלב הראשון במסגרת המבחן הדו-שלבי הוא "שלב הזיהוי", במסגרתו על בית המשפט לבחון אם חוק היסוד או התיקון לו נושאים את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות. ככל שהחוק אינו נושא מאפיינים אלו, בשלב השני – שיכונה בהמשך הדברים "מבחן הצידוק" – עובר הנטל אל כתפי המשיבים להצביע על צידוק לקביעת הסדר שאינו חוקתי באופיו, במסגרת חוקי היסוד דווקא.

37. נקודת המוצא לשלב הזיהוי הוא המבחן הצורני שנקבע עוד בעניין בנק המזרחי, קרי, כשהכנסת משתמשת בסמכותה המכוננת עליה ליתן לכך ביטוי חיצוני בדמות ציון הכותרת "חוק יסוד", ללא אזכור שנת החקיקה. אך מעבר לביטוי חיצוני הכרחי זה, מהם אותם סימני היכר חוקתיים המבחינים בין חוק רגיל לנורמה בעלת מעמד על-חוקי, וכיצד ניתן להבחין בין השניים?

דומה כי התשובה מצויה באמת המידה שעליה הצביעה הנשיאה ביניש בעניין בר-און, ולפיה "יש לבחון את המאטריה אותה מסדיר חוק היסוד" (שם, בעמ' 301). מלאכת הקביעה מהי "מאטריה" חוקתית אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן חוקות הן מגוונות מעצם טבען ותוכנן נקבע במידה רבה בזיקה להקשר החברתי שבמסגרתו הן מכוננות (ראוRuth Gavison, What Belongs in a Constitution?, 13 Const. Pol. Econ. 89, 89-91 (2002) (להלן: גביזון)). אך כפי שכבר הודגש – במסגרת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, ענייננו אינו בשאלת חוקתיותה של הנורמה מבחינת תוכנה, אלא בשאלה אם סוג הנורמה, מבחינת מאפייניה, עולה בקנה אחד עם עיגונה בחוקה. בהקשר זה ניתן להצביע על מספר מבחני עזר שיוכלו לסייע לבית המשפט בביצוע מלאכתו: הראשון, מבחן היציבות של הנורמה, לפיו תיבחן השאלה אם הנורמה נושאת אופי זמני שתחולתה קצובה מראש בזמן או שמא לפנינו הסדר קבע יציב, הצופה פני עתיד; השני, מבחן הכלליות, לפיו תיבחן השאלה אם מדובר בנורמה בעלת תחולה מבנית-כללית או בנורמה שיש לה מאפיינים פרסונאליים (ראו והשוו: עניין המרכז האקדמי, פסקה 6 לחוות דעתו של השופט הנדל); השלישי, מבחן המארג החוקתי שבו משתלבת הנורמה, לפיו תיבחן השאלה אם הנורמה עולה בקנה אחד עם אופיים של אותם נושאים שהוסדרו בחוקי-יסוד אחרים או בחוק-היסוד שאליו מתווסף התיקון. ברי, עם זאת, כי אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים, וכפי שציינה הנשיאה ביניש בעניין בר-און, יש לבחון כל מקרה לגופו (שם, בעמ' 301; ראו והשוו גם: עניין בנק המזרחי, בעמ' 295).

להלן אעמוד בקצרה על כל אחד ממבחני העזר המוצעים ועל תרומתם למלאכת זיהויה של הנורמה החוקתית.

38. אחד מסימני ההיכר המובהקים של נורמות חוקתיות הוא מעמדן היציב והבלתי-משתנה. לפיכך, מבחן העזר הראשון שבו ניתן לעשות שימוש הוא, כאמור, מבחן היציבות. חוקי היסוד, המעגנים נורמות חוקתיות, נועדו לעצב את דמותה של המדינה לאורך זמן ולהניח את יסודותיה החוקתיים והמשטריים של האומה שיעמדו בתוקפם שנים רבות (עניין בנק המזרחי, בעמ' 456; אהרן ברק מבחר כתבים ג – עיונים חוקתיים 243 (2017)). וכדברי הנשיאה ביניש בעניין בר-און:

"המאפיין המרכזי של חוקה – מאפיין שהוא חלק מהגדרת היסוד של חוקה וגם חלק מהיתרונות הגלומים בעצם קיומה של חוקה – הוא יציבותה. חוקה נועדה לשרוד שינויים תכופים ולעמוד איתנה מול שינויים בהרכב הפוליטי של השלטון ואל מול שינויים חברתיים כאלה ואחרים. חוקה מציבה בפני החברה אמת מידה נורמטיבית. הליך השינוי המורכב של החוקה הוא המאפשר לאמת מידה זו לעמוד איתנה ויציבה גם אל מול חברה גועשת ומשטר משתנה" (שם, בעמ' 298; ההדגשות הוספו).

תפיסה זו, המדגישה את אופייה היציב והבלתי-משתנה של הנורמה החוקתית, מצאה ביטוי אף במבחן הצורני לזיהוי חוק-יסוד, ובמילותיו של השופט הנדל בעניין המרכז האקדמי, "הצורה הפורמליסטית של חוק יסוד לפיה בניגוד לחוקים רגילים אין הכותרת מציינת את שנת החקיקה. כאילו חוק זה מעל הזמן, וקשור לתיאור עיקרי השיטה" (שם, פסקה 5 לחוות דעתו).

39. נוכח חשיבותו של עיקרון זה, לא ייפלא שבעבר נקבע כי אף שאין בעצם השימוש בהוראת שעה כדי לפגוע במעמדו הנורמטיבי של חוק-יסוד, תיקונו של חוק-יסוד על דרך של הוראת שעה "מעורר קשיים בלתי מבוטלים" (עניין בר-און, בעמ' 295). בעניין המרכז האקדמי עמדתי על המתח המתעורר בין זמניותה של הוראת השעה ובין אופיים של חוקי היסוד וציינתי:

"חוק יסוד נועד לעצב נורמות יסוד חוקתיות ומשטריות ואלה אמורות לעמוד בתוקפן לאורך שנים רבות בימי חייה של אומה דמוקרטית. לעומת זאת חקיקה בדרך של הוראת שעה היא מטבעה ארעית וזמנית. על כן החיבור בין חוק יסוד ובין הוראת שעה איננו טבעי ולא בכדי נשמעת בהקשר זה שוב ושוב הדעה כי חוק יסוד והוראת שעה הינם תרתי דסתרי" (שם, פסקה 1 לחוות דעתי; ההדגשה הוספה).

עם זאת, בהינתן אופיו הדינמי של המפעל החוקתי בישראל ובהעדר הוראה חוקתית המגבילה את השימוש בהוראת השעה, נפסק כי חקיקת חוק-יסוד או תיקונו על דרך של הוראת שעה אינם פוסלים אותו מדעיקרא, אך "מוטב שייעשה בה [בהוראת השעה] שימוש במשורה, אם בכלל" (עניין בר-און, בעמ' 301; עניין המרכז האקדמי, פסקה כ"ה לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין), וכפי שיבואר בהמשך הדברים – נדרשת לשם כך הצדקה מיוחדת.

40. מבחן עזר נוסף בו ניתן לעשות שימוש הוא מבחן הכלליות. מבחן זה נגזר מעיקרון שלטון החוק ועניינו בכך שנורמה משפטית, בהבדל מנורמות אחרות, צריכה, ככלל, להיות בעלת תחולה כללית, מופשטת ולהתייחס לקבוצה בלתי מסוימת (ביחס לחקיקה ראשית "רגילה" ראו למשל בג"ץ 6971/11 איתנית מוצרי בנייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 35 (2.4.2013)). חשיבותה של דרישת הכלליות ביחס לחוקי היסוד נעוצה באופיים כמשקפים קונצנזוס חברתי רחב בדבר ערכי היסוד ועקרונות השיטה הנוהגים בחברה הישראלית, ומשכך הם "אינם צריכים לשקף את האינטרסים הפרטיקולריים המשתנים של רוב זה ואחר" (המעמד המשפטי של חוקי-יסוד, בעמ' 164; על הקושי בהגדרתו של תיקון לחוק-יסוד אשר נועד לחול על שחקנים מוגדרים כהסדר חוקתי, ראו: Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments 205-206 (2017)). אכן, הסדר הנושא מאפיינים פרסונאליים חוטא לעקרון הכלליות ואינו עולה בקנה אחד עם אופייה ומעמדה של נורמה משפטית, ועל אחת כמה וכמה עם אופייה ומעמדה של נורמה חוקתית. עמד על כך השופט הנדל בעניין המרכז האקדמי בציינו "חוק המנוסח 'באופן שהמחוקק יכול היה לזהות מראש מי האדם או האנשים עליהם החוק יחול' – גם אם אינו נוקב במפורש בשמם – חוטא, על פניו, לדרישת הכלליות" (שם, בפסקה 6 לחוות דעתו; ראו גם, מיכל טמיר "חקיקה פרסונלית – חקיקה סלקטיבית?" חוקים יב 173 (2018)). ודוקו – נורמה פרסונאלית יכולה להיות מכוונת הן לאדם ספציפי והן ל-"פרסונה" מוסדית, דוגמת כנסת מסוימת או ממשלה מסוימת (יואב דותן "איסור 'החקיקה העצמית' כמגבלה חוקתית בפסיקת בית המשפט העליון" משפטים לא 771, 794-791 (התשס"א); איל גבאי "שינוי רטרוספקטיבי בחוק יסוד: הממשלה – חוקתיותו" הפרקליט מד 151, 172-170 (1998)).

41. מבחן עזר שלישי הוא מבחן ההתאמה למארג החוקתי. בניגוד לחקיקה "רגילה" שנועדה להסדיר עניינים של יומיום, חקיקת יסוד נועדה להסדיר עניינים הנוגעים לליבת המשטר החוקתי של מדינת ישראל (רובינשטיין ומדינה, בעמ' 53; עניין בנק המזרחי, בעמ' 427; גביזון, בעמ' 95-92). אף שחלק מחוקי היסוד שלנו נוסחו באופן מפורט יותר מאשר סעיפים מקבילים בחוקותיהן של מדינות אחרות, בכל זאת נשמרה לאורך השנים ההבחנה בין חקיקה רגילה לחקיקת יסוד בכל הנוגע לסוג הנורמות שראוי לכלול בכל אחת מהן וביחס לרמת ההפשטה שלהן. זאת, מתוך הנחה כי לא כל נורמה ניתנת לעיגון חוקתי. כך למשל, עיגון נורמה שאינה ברמת הפשטה המתאימה לעיגון במעמד של חוקה מעוררת, על פני הדברים, חשש שמדובר בהוראה שאינה שייכת למארג החוקתי (ראו למשל בדברי ההסבר להצעת חוק יסוד: משק המדינה: "החוק המוצע המיועד להוות פרק בחוקת המדינה, בא לקבוע שורה של עקרונות חוקתיים בתחום המשקי, ואינו נכנס לפרטים שמקומם בחקיקה רגילה" (הצעת חוק-יסוד: משק המדינה, ה"ח הממשלה התשל"ג 146). במסגרת מבחן העזר השלישי יש לבחון, אפוא, גם את האופן שבו חוק היסוד או התיקון תואמים את סוג הנושאים שהוסדרו בחוקי היסוד; את ההיגיון הפנימי שלהם ותכליתם; ואת השינויים שנערכו בהם בעבר. ודוקו – השאלה שאותה נועד מבחן עזר זה לברר איננה אם התיקון או ההוראה ראויים מבחינת תוכנם. עניינו בשאלה מושגית-רעיונית והיא: האם מדובר בנורמה המתאימה מבחינת מאפייניה לעיגון חוקתי, המשתלבת ככזו במארג ההוראות הרלוונטיות המצויות באותה סביבה חוקתית?

42. סיכום ביניים: נורמה המתאימה להיכלל במסגרת חקיקת היסוד ניתנת לזיהוי, על פי רוב, באמצעות מספר סימני היכר מרכזיים ובהם יציבותה, כלליותה והתאמתה למארג החוקתי הכולל. ככל שנורמה הנחזית להיות נורמה חוקתית חסרה איזה מבין מאפיינים אלה, קיים – על פני הדברים – קושי להגדירה כנורמה המצויה במדרג החוקתי. בנסיבות אלה, על בית המשפט לבחון בשלב השני אם יש צידוק לעגן את הנורמה במסגרת חקיקת היסוד, חרף הקשיים שזוהו בשלב הראשון.

43. אל השלב השני – "שלב הצידוק" – אנו מגיעים, אם כן, מקום שבו הנורמה שעומדת לבחינה אינה מקיימת לפחות אחד מבין סימני ההיכר שנמנו במסגרת השלב הראשון. בשלב זה עובר הנטל אל כתפי המשיבים להצביע על הצדקה לעיגון הנורמה בחוק-יסוד דווקא. במסגרת בחינת הצדקה זו יש לקחת בחשבון הן את דבר "קיומן של נסיבות חריגות" המצדיקות את השימוש בסמכות המכוננת, והן "את מידת הפגיעה [...] בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות" (עניין בר-און, בעמ' 301). בהקשר זה מקובלת עלי עמדת המשיבים לפיה מבחן מידת הפגיעה בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד, אשר נקבע לראשונה בעניין בר-און, אינו אמת-מידה עצמאית לזיהוי שימוש לרעה בסמכות המכוננת אלא "מבחן עזר שהוא רלבנטי לכל היותר כאשר נמצא שאין הצדקה בנסיבות העניין לעריכת תיקון זמני לחוק-היסוד, בדרך של הוראת שעה, או כאשר המטריה המוסדרת בהוראת השעה אינה מתאימה לעיגון במעמד של חוקה" (פסקה 84 לכתב התשובה מטעם משיבי הממשלה). לעמדתי סיווג זה תקף גם בנוגע למבחן הנסיבות החריגות שהותווה בעניין בר-און. שני השיקולים הללו אינם משמשים לזיהוי פגם בנורמה חוקתית, אלא לבחינת השאלה אם ניתן להצדיק את עיגונה של הנורמה במערך החוקתי. כך למשל, בעניין בר-און התקבל הצידוק שהציעו המשיבים לשימוש בהוראת שעה, ולפיו ניתן באמצעות מוסד זה לערוך "ניסוי חוקתי" שנדרש בנסיבות העניין, תוך הגבלת הסיכון הכרוך בו (ראו עניין המרכז האקדמי, פסקה 3 לחוות דעתו של השופט הנדל). בהקשר זה חשוב להבהיר כי מבחן הצידוק אינו עוסק, ככלל, בשאלת המניעים לכינונו של חוק היסוד או התיקון לו (עניין בר-און, בעמ' 296), אלא בשאלת קיומו של טעם מבורר לעיגון הוראה במסגרת חקיקת יסוד, חרף המחיר שיש לצעד זה ואשר בא לידי ביטוי בשחיקת מעמדם של חוקי היסוד.

44. אשר לנטל המוטל על כתפי המשיבים בשלב זה, יודגש כי הוא מושפע במידה רבה מהפגמים שזוהו בשלב הראשון ומיחסי הגומלין בין פגמים אלה ובין הצידוק שמוצע להם. כך למשל, אם בשלב הראשון נמצא כי הנורמה הרלוונטית אכן מתאימה לעיגון בחוקה מבחינת נושאה ורמת ההפשטה שלה, אך היא עוגנה במסגרת הסדר זמני על דרך של הוראת שעה הפוגע באופייה החוקתי בהיבט זה, כי אז על המשיבים להצביע על קיומן של נסיבות המצדיקות את עיגונה בהסדר זמני כאמור. זהו, כפי שכבר צוין, המקרה שנדון בעניין בר-און וגם בעניין המרכז האקדמי. באותם המקרים, לא הייתה כל מחלוקת כי הוראת השעה, מבחינת נושאה, מתאימה להיכלל במסגרת חוקי היסוד (עניין בר-און, בעמ' 295; עניין המרכז האקדמי, פסקה י"ח לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין) ומשכך נדרשו המשיבים להצביע על נסיבות המצדיקות את עיגונו של ההסדר החוקתי בהוראת שעה זמנית חלף הסדר קבע. אך בעוד שבעניין בר-און הצליחו המשיבים להצביע על קיומה של הצדקה מספקת להעדפתו של הסדר זמני (שם, בעמ' 306-301), בעניין המרכז האקדמי נקבע כי לא ניתן לעשות שימוש באותה הצדקה להעדפתו של הסדר זמני בפעם החמישית ברציפות, ולפיכך נקבע כי המשיבים לא עמדו במבחן ההצדקה (שם, פסקה ל"ג לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין).

על פי אותו מתווה, ככל שיימצא כי הנורמה אינה מסדירה מאטריה חוקתית ואינה מתאימה לעיגון בהסדר שהינו בעל מעמד חוקתי, כי אז יידרשו המשיבים להצביע על קיומן של נסיבות המצדיקות עיגונה של נורמה לא-חוקתית כזו במסגרת חקיקת יסוד דווקא.

45. הנה כי כן, לצורך יישום דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת יש לערוך מבחן דו-שלבי. בשלב הראשון, על הטוען לשימוש לרעה בסמכות המכוננת להוכיח כי הנורמה שעוגנה בחוק-היסוד אינה מתאימה לשמש כנושא לחוקה מבחינת אופייה ומאפייניה הצורניים. ככל שעלה בידי הטוען להראות כי אכן כך הדבר, תעבור הביקורת השיפוטית לשלב השני, במסגרתו יהיה על המשיבים להצביע על הסבר שיש בכוחו להצדיק הכרה בסטטוס החוקתי של הנורמה, שמבחינת מאפייניה איננה נורמה חוקתית. מבחן דו-שלבי זה עולה בקנה אחד עם מהותה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת במובן זה שמרכז הכובד שלו מצוי בשאלת זיהוי וסיווג הנורמה ולא בשאלת חוקתיות תוכנה של הנורמה.

לקוח מתוך פסק הדין בעניין שפיר (בג"ץ 5969/20)