הביקורת הנורמטיבית על זניחת דוקטרינת השפיטות – פסק דין רסלר וביטולה בפועל של דוקטרינת השפיטות

"חברי 'תוקף' את מוסד חוסר השפיטות בחשיבה משפטית-מתמאטית 'פשוטה': המשפט הוא כל יכול, ומכאן – בית המשפט הוא כל יכול, והמסקנה המתבקשת היא – שהשופט הוא כל יכול, וקנה המידה שבידו הוא עקרון הסבירות, שאף הוא כל יכול. דרך חשיבה כל יכולה זו אינה מקובלת עלי. כבר אמרנו במקום אחר כי יסוד היסודות של דמוקרטיה נאורה הוא 'שלטון המשפט ולא שלטון השופט'"

השופט מנחם אלון מבקר את גישתו של השופט אהרן ברק לדוקטרינת השפיטות (עניין ז'רז'בסקי, בג"ץ 1635/90)

בבסיס דוקטרינת השפיטות שרווחה במשך שנים במשפט הישראלי, עמדה הנחת היסוד שישנם נושאים שאין קנה מידה משפטי להכרעה בהם ושלכן אין מקומם להתברר בפני בית המשפט. כלומר, מדובר בעילת סף שאפשרה לבית המשפט לדחות עתירות בלי לדון בהן לגופן על סמך אי התאמתן לדיון משפטי.

דוקטרינה זו אשר מקורה בשיטות המשפט המקובל, התקבלה בדין הישראלי זמן קצר לאחר קום המדינה בעניין ז'בוטינסקי (בג"ץ 65/51). למרות שחלה שחיקת מה בדוקטרינת השפיטות מסוף שנות השבעים ואילך, המשיך בית המשפט העליון לשמור על עקרונותיה. אולם בשנת 1988, שופט בית המשפט העליון אהרן ברק חולל מהפכה בסוגיית השפיטות בעניין רסלר (בג"ץ 910/86).. ברק שמר על הדוקטרינה באופן פורמלי אך רוקן אותה מתוכן ולמעשה הביא לביטולה בפועל. וכך, ממציאות שבה עתירות בשלל תחומים נדחו על הסף, פתח בית המשפט את שעריו בפני סוג חדש של עתירות וקידם תפיסה בדבר שפיטות עקרונית חובקת כול (על תולדותיה של דוקטרינת השפיטות במשפט הישראלי ראו את סדרת המאמרים שפרסמנו בבמה זו על עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות).

דוקטרינת השפיטות הקלאסית התבססה על הנחת היסוד שלפיה ישנם נושאים שלא ניתן להכריעם בכלים משפטיים בבית המשפט מחמת אופיים או משום שהתערבות שיפוטית בהם תפגע – בטווח הארוך – במעמדו של בית המשפט. אולם, דוקטרינת השפיטות שיצר ברק כפרה באופן עקרוני בקיומם של נושאים שאינם משפטיים וסבורה כי רק במקרים נדירים ביותר יש לחשוש למעמדו של בית המשפט.

על פי דוקטרינת השפיטות שקנתה שביתה בקרב שופטי בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר, לבית המשפט יש תפקיד מרכזי בהכרעת שאלות ערכיות ופוליטיות במסגרת ההגנה על הדמוקרטיה, ולכן מחובתו ותפקידו להתערב בשאלות פוליטיות וערכיות.

זניחת דוקטרינת השפיטות אמנם התקבלה על דעתם של שופטי בית המשפט העליון – החל מפסק דין רסלר ועד לימינו אנו – אולם גם נתקלה בביקורת לא מועטה לאורך השנים. בסדרת מאמרים זו נבקש לעמוד על הביקורות הנורמטיביות שנמתחו על המהלך.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.