האם בשלה העת לכונן חוקה?

בתמונה "החלטת הררי" בפרוטוקול הכנסת הראשונה, 13 ביוני 1950

נוכח המשבר החוקתי שאנו מצויים בו עתה, יש הטוענים שהואיל ואנו מצויים ב-"רגע חוקתי", בשלה העת לכונן חוקה. אבל האם אנו אכן מצויים בנקודת זמן בה ניתן לכונן חוקה בישראל? למרבה הצער, התשובה לשאלה זו היא שלילית.

חוקה היא מסמך מארגן שקובע את כללי המשחק הדמוקרטיים ואת ערכי החברה היסודיים, בהסכמה רחבה ככל הניתן. בלי הסכמה, אין חוקה. ובלי חוקה, אין הצדקה לביקורת שיפוטית על חקיקה.

עם קום המדינה נעשה ניסיון לכונן חוקה, אבל לאחר שהשבטים השונים בישראל לא הגיעו להסכמות על ערכי היסוד שיעוגנו בחוקה, הוחלט לדחות את הפרויקט החוקתי לעתיד. "החלטת הררי" קבעה מתווה לחוקה עתידית – הכנסת תחוקק חוקי יסוד, שיהפכו לחוקה כשהציבור (דרך נציגיו בכנסת) יצליח להסכים על כך.

וכך התנהלה המדינה מרובת השסעים שלנו, בהצלחה די מרשימה, לאורך עשרות שנים – בלי חוקה, כאשר ההחלטות מתקבלות בכנסת באמצעות המשא ומתן הפוליטי הבלתי פוסק שמתרחש במסגרתה בין כלל חלקי החברה באמצעות נציגיהם. ואז בשנות התשעים, הגיע בית המשפט העליון ושינה את המצב החוקתי באופן חד צדדי.

בפסק דין בנק המזרחי, כפה בית המשפט על הציבור בישראל חוקה פרי מחשבתו. "המהפכה החוקתית" כפי שכינה אותה השופט אהרן ברק, יצאה נגד כל הרעיון המארגן של חוקה – מסמך מוסכם, לא רק על תוכנו אלא גם על עצם המעמד שניתן לו. הסכמה כזו לא הושגה מעולם.

תוך הישענות על שיטת בחירת השופטים האנומלית והחריגה בישראל, התבססה קבוצה אידיאולוגית ופוליטית בבית המשפט העליון שהלכה והתרחקה מהקונצנזוס הישראלי. בהתאם, ה-"חוקה" השיפוטית שאותה כפו השופטים על הציבור הישראלי, הלכה והתרחקה מאותן הסכמות שאמורות לעמוד בבסיס כל חוקה.

בשנים האחרונות, בית המשפט העליון כבר לא מסתפק בכפיית ה-"חוקה" שהוא כותב לעצמו בלשכות השופטים, על החברה הישראלית, אלא דורש זכות וטו על כל חוקה שהציבור יבחר לכתוב. בפסקי הדין בעניין חסון (בג"ץ 5555/18) ובעניין שפיר (בג"ץ 5969/20) הצהיר בית המשפט העליון קבל עם ועדה שכל חוקה שיכונן העם, תחויב לעבור את משוכת הסכמתם של שופטי בית המשפט העליון.

במצב דברים זה, כינון חוקה הפך למשימה בלתי אפשרית. הצדדים השונים בחברה הישראלית מוכרחים להגיע להסכמות, והסכמות דורשות ויתורים – מכל צד. אבל ויתורים כאלה לא יוצעו מצדם של הציבורים שבית המשפט הפך להיות מייצג של תפיסת עולמם וערכיהם. ובלי ויתורים כאלה, לא ניתן להגיע להסכמות.

ומכאן, לרפורמה ולרגע החוקתי.

כפי שמובילי הרפורמה הכריזו בתחילת הדרך (רק לפני שלשוה חודשים), מטרת הרפורמה אינה כינון חוקה, אלא תיקון של העיוות שיצר בית המשפט העליון – אותו עיוות שמונע את האפשרות לכונן חוקה. נכון לעתה, העיוות הזה לא תוקן. וכל עוד העיוות לא מתוקן, חוקה תוסיף להיות חלום רחוק.

כמובן, אלה שבית המשפט העליון "בצד שלהם" מעוניינים בכינון חוקה כאן ועכשיו. הם יודעים שיש מישהו שדואג שחוקה כזו לא תדרוש יותר מדי ויתורים מצידם, אם בכלל. יתרה מכך, הם יכולים לסמוך על כך שחוקה שתכונן כעת תהיה בדמותם וצלמם, אם לא דרך חקיקת הכנסת אזי דרך פסיקת בג"ץ.

הרפורמה המשפטית נכנסת כעת להשהיה והכנסת יוצאת לפגרה שבה אפשר יהיה לקדם שיח לקראת הסכמות. אולם, אסור לשכוח שאין מה לדבר על חוקה – לפני שמוציאים את בית המשפט העליון מהליך כינונה.

אני מאחל לכולנו שנצליח להגיע להסכמות.

עו"ד שמעון נטף הוא יועץ מקצועי ליושב ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, לשעבר עוזר משפטי בבית המשפט העליון