ליברלים והרפורמה המשפטית – בין תיאוריה של זכויות לתיאוריה של סמכות פוליטית

האם ליברלים יכולים לתמוך ברפורמה המשפטית?

במבט ראשון, תשובה שלילית מיידית ונחרצת לשאלה הזו נראית כברורה מאליה. אחרי הכל, לא רק שהממשלה הנוכחית מעולם לא הצהירה כי היא מחויבת לקדם מדיניות ציבורית ליברלית ולא רק שחלק מחברי הממשלה הזו דוחים במופגן את השקפת העולם הליברלית אלא שהרפורמה המשפטית מכוונת להחליש את כוחו של בית המשפט העליון – מוסד שהמשפטן מני מאוטנר הגדיר בתור "סוכן הליברליזם" בחברה הישראלית.

עם זאת, השקעת מחשבה בשאלה צריכה לגרום לנו להיות ספקנים הרבה יותר. אחרי הכל, בין מבקריו החריפים ביותר של האקטיביזם השיפוטי בישראל ניתן למצוא ליברלים ישראלים חשובים, ביניהם נשיא העליון לשעבר משה לנדוי, רות גביזון ודניאל פרידמן. מבט לארצות דוברות האנגלית יראה כי ליברלים חשובים התנגדו למגמות דומות של אימפריאליזם שיפוטי, גם כאשר אימפריאליזם זה קידם ערכים ליברלים – בין אם זה הלורד ג'ונתן סמפשן בבריטניה אנטונין סקאליה ותומס סואל בארצות הברית, או ג'רמי וולדרון בניו זילנד. למעשה, אין קושי למצוא ליברלים חשובים בעולם אשר דוגלים בריסון שיפוטי מחמיר.

איך ניתן אם כן להבין את אותו קול ליברלי שמצד אחד תומך ברפורמה המשפטית ומצד שני מסתייג מהממשלה או ממהלכים אחרים שהיא מקדמת?

התשובה לשאלה הזו טמונה בהבחנה חשובה שלמרבה הצער הטשטשה לחלוטין בשיח הציבורי סביב הרפורמה המשפטית – ההבחנה בין תיאוריה של זכויות לבין תיאוריה של סמכות פוליטית. הפנמה נאותה של הבחנה זו תאפשר לנו להבין את העמדה שאותה אני מכנה "ליברליזם דמוקרטי", עמדה המשותפת למשפטנים כגון גביזון, סקאליה, וולדרון וסמפשן.

הדבר הראשון שעל ליברלים להכיר בו הוא שאין הסכמה של הציבור כולו על זכויות (לא על הזכויות שישנן ולא על הזכויות שצריכות להיות). לא רק שאין הסכמה בין ליברלים לבין מי שאינם ליברלים בנוגע לזכויות, גם בתוך המחנה הליברלי אין בנמצא הסכמה כזו. מחלוקת עיקשת זו נכונה לא רק לגבי הציבור הרחב אלא גם לגבי מי שפילוסופיה פוליטית היא העיסוק שלהם. רוברט נוזיק וג'ון רולס אינם מסכימים בינם לבין עצמם יותר מאשר מצביע טיפוסי של מפלגת העבודה מסכים עם מצביע טיפוסי של מפלגת ש"ס (ראה שגיא ברמק, "מה עושים כשג'ון רולס ורוברט נוזיק לא מסכימים? – ניסוי מחשבתי על הכרעה בקהילייה הליברלית המושלמת").

כך, למשל, אני סבור שתפקידו הראשון במעלה של הממשל הוא להגן בצורה קפדנית על הזכות לקניין פרטי. בעיני, רוב המיסים שמוטלים עלינו אינם אלא שוד באמצעות מעשה חקיקה וגזל של הכנסה שהושגה כדין. לעומת זאת, השכן שלי סבור שתפקידו של הממשל הוא לקדם צדק חברתי על ידי חלוקה מחדש של קניין. בעיניו, לא רק שאין בעיה עם שיעורי מס המתקרבים להפקעה אלא שמדובר במדיניות ציבורית יעילה, הומנית וצודקת. לי, כליברל קלאסי, יש תיאוריה מוצקה של זכויות וגם לשכן שלי, כסוציאל-דמוקרט, יש תיאוריה מוצקה של זכויות, רק שונה. בעיני, הוא מצדיק גניבה בחסות החוק ובעיניו, אני מגן על פריווילגיות של עשירים.

אז איך נכריע במחלוקת בינינו וכיצד ניישב קונפליקטים רעיוניים בשאלות של זכויות, צדק חברתי, ייעוד לאומי ושאר נושאים חשובים? בשלב הזה עלינו לעבור מתיאוריה של זכויות לתיאוריה של סמכות פוליטית. למעשה, היות שכמו כל ציבור אנושי אחר גם אנחנו ציבור הטרוגני מבחינת השקפות עולם – אנחנו חייבים להסכים על תיאוריה של סמכות פוליטית אם אנחנו רוצים לחיות יחד באותה קהילייה פוליטית.

לאורך רוב ההיסטוריה לא הייתה הסכמה על שאלת הסמכות הפוליטית. היו מי שטענו שעל הסמכות הפוליטית לשכון במלוכה בחסד האל. אחרים דגלו בשלטונם של מלכים-פילוסופים. היו אלו האמינו כי משטר הכולל בית לורדים שעובר בירושה צריך להחזיק בסמכות הפוליטית. בדמוקרטיה האתונאית הקלאסית התבססה על הרעיון שהאזרחים המשתתפים באספת העם, צריכים להחזיק בכוח הפוליטי (כלומר דמוקרטיה ישירה). במילים אחרות, ההיסטוריה הפוליטית של האנושות עשירה בוויכוחים על סמכות פוליטית. חילוקי הדעות בסוגיית הסמכות הפוליטית לאורך 2,500 השנים האחרונות מעניינים ביותר, אבל ההסכמה שהתקבעה בעולם המערבי היא שהסמכות הפוליטית מצויה בידיו של העם. זהו הדמוס שמושל באמצעות נציגיו במה שהפילוסוף ג'ון סטיוארט מיל כינה "ממשל של נציגים", שנדרשים לשוב ולקבל את הסכמת הנמשלים באקט של בחירות חופשיות, שוות והוגנות הנערכות באופן מחזורי. לשון אחר, זו שלטון הדמוקרטיה הייצוגית שהפך נפוץ יותר ויותר במהלך 250 השנים האחרונות.

ובדמוקרטיה ייצוגית, סיעות שונות שמשקפות הבנה שונה של זכויות וצדק, זוכות למספר שונה של מושבים בפרלמנט לאחר קיומה של התחרות חופשית על קולות. לאחר היבחרן, נדרשות סיעות הללו לשאת ולתת האחת עם השנייה במטרה להשפיע על מלאכת החקיקה והמדיניות. בהעדר קונצנזוס חברתי, התוצאה היא שיטת משטרה של פשרות שמושגות על דרך הדיבור והשכנוע.

ליברלים שתומכים ברפורמה המשפטית, מבינים היטב כי הוויכוח הנוכחי בישראל אינו נסוב על תיאוריה של זכויות כי אם על תיאוריה של סמכות פוליטית. השאלה, ברגע זה, היא לא האם השקפת העולם הליברלית הקלאסית טובה, נכונה או מוצלחת יותר מהשקפות עולם אחרות שמקודמות בחברה הישראלית, אלא בידיו של מי מצוי הכוח להכריע במקרים של מחלוקת על השקפות עולם. לעומת זאת, המחאה נגד הרפורמה חשפה כי יש מי שחושבים שהשקפת העולם הליברלית שלהם כל כך נכונה וצודקת שהיא מצדיקה בריאה של סמכות שלטונית עליונה לבית המשפט העליון מעצם אמונתם בהשקפה זו (כשל ראוי-מצוי), והכתרת מוסד זה בתור אפוטרופוס ליברלי על כנסת שאינה ליברלית דיה. חלק גדול מהציבור הליברלי בעצם רוצה למסד בית לורדים ליברלי אשר ישמש כפוסק האחרון (מעל הרשות המחוקקת ומעל הרשות המכוננת) בכל מצב של קונפליקט מוסרי.

ליברליזם שאינו דמוקרטי הוא אופציה קורצת בעיני ישראלים רבים והיא צריכה להיות מונחת בגלוי על השולחן. ליברלים שמבקשים לכפות את הליברליזם שלהם על הציבור, צריכים לומר זאת גלויות. עם זאת ישנו ליברליזם אחר – ליברליזם דמוקרטי – שמתעקש לשמור בקפידה על ההבחנה בין תיאוריה של זכויות לבין תיאוריה של סמכות פוליטית, שמכבד את כלליה של הדמוקרטיה הפרלמנטרית ושמבקש לקדם את השקפת עולמו על דרך הדיון והשכנוע. זהו ליברליזם שמחזיק בתפיסה שכפיית השקפת עולמו של מיעוט על רוב המתנגד לכך, היא שגיאה חמורה. "דיקטטורה ליברלית" היא מקסם שווא שכן כל הדיקטטורות הן דכאניות ולא משנה על איזה רעיון מושך לב הן מבוססות. הדרך היחידה לשמר דמוקרטיה היא באמצעות השמירה על כלליה, ומעל הכול על הכלל שהריבונות (והסמכות הפוליטית הנובעת ממנה) היא של העם ושלו בלבד.

ד"ר שגיא ברמק הוא ראש תוכנית "אדם סמית" במכון ארגמן מבית קרן תקווה