סעד נרחב כפגיעה בחופש הביטוי – המקרה של ג'נין ג'נין

ביום שני ניתן פסק הדין בתביעת לשון הרע שהגיש קצין שלחם במבצע "חומת מגן" נגד מוחמד בכרי, יוצר הסרט "ג'נין ג'נין" (ת"א 12733-11-16).

שופטת בית המשפט המחוזי הלית סילש, פסקה לטובת העותר ניסים מגנאג'י פיצוי של 175 אלף שקל. בנוסף, השופטת פסקה על איסור הפצתו והקרנתו של הסרט בישראל, ונתנה צו להחרמתם של עותקי הסרט בישראל (ככל שהתובע מודע למקום הימצאותם).

מדרך הטבע, פסק הדין הביא לשיח ציבורי ער, וכבר נכתבו עליו כמה וכמה מאמרי דעה. המגיבים – בעיתונות ובמדיה החברתית – נחלקו בסוגיית צדקתו העקרונית של פסק הדין. חלק מהמגיבים טענו שפסק הדין מוצדק לחלוטין וחלק טענו שהוא שגוי בעיקרו.

ברצוני להעלות טענה מעט שונה.

לדעתי, פסק הדין מוצדק בעיקרו, אבל ניתן בו סעד נרחב יתר על המידה הפוגע בחופש הביטוי.

סוגיית הסעד

יש בפסק הדין מספר קביעות משפטיות שאפשר לחלוק עליהן, למשל בשאלת ההתיישנות או בשאלת התקיימותו של לשון הרע ביחס לתובע. סביר להניח שיוגש ערעור לבית המשפט העליון בו באי הכוח של בכרי ישובו לעסוק בקביעות אלו, עליהן מתבסס פסק הדין. ברם, אין ברצוני לעסוק בכך אלא רק בסוגיית הסעד שניתן.

כאמור, השופטת סליש הורתה לא רק על פיצוי כספי לטובת התובע אלא גם אסרה על הפצתו והקרנתו של הסרט בישראל ואף נתנה צו להחרים את עותקיו (כתוצאה מליקוי מסוים בכתב התביעה, הסרט, המצוי ביוטיוב, יוכל להמשיך להיות מוקרן שם).

סליש לא קיבלה את הטענה שהציג הנתבע בשלב הסיכומים, כי התובע יכול – לכל היותר – לעתור להסרת הקטע בן ארבע השניות בו הוא מופיע בסרט.

סעד בתביעות כגון אלו צריך למצוא את נקודת האיזון העדינה בין חופש הביטוי לבין זכותו של אדם להגנה על שמו הטוב. חשוב להדגיש ששאלת האיזון בתיק זה קשה במיוחד ופסיקתה של השופטת בנידון מנומקת לעילא. עם זאת, הסעד הנפסק הוא – לדעתי – קיצוני מדי.

האם חופש הביטוי מגן על יצירה שקרית?

לא הזדמן לי לצפות בסרט אולם מפסק הדין הזה ומפסקי הדין הקודמים שניתנו בנושא, עולה שבכרי יצר סרט פרופוגנדה שקרי ומתועב בכסות "דוקומנטרית". לא רק שהסרט רצוף שקרים אלא שיש בו גם משום הוצאת לשון הרע. ברם, בפסק דין שניתן ב-2017 בעניין תביעה שהגישה קבוצת חיילי מילואים שנלחמו בחומת מגן, נקבע כי הואיל והדיבה מופנית כלפי חיילי צה"ל שהשתתפו במבצע הצבאי בג'נין כציבור שלם – לא עומדת לפרטים מציבור זה הזכות לתבוע. מגנאג'י יכול היה לתבוע את בכרי משום שהוא מופיע בסצנה בסרט.

יתרה מזאת, בהתנהלותו במשפט זה ובמשפטים קודמים כמו גם בדברים שאמר בראיונות עמו, הפגין בכרי חוסר אכפתיות מוחלט לאמת ולדרישות העולות מיצירת סרט דוקומנטרי. מבחינה משפטית, לא עומדות לבכרי הגנת "אמת דיברתי" והגנת תום הלב.

עם זאת, נרחבות הסעד הניתן יצרה איזון לא נאות בין חופש הביטוי לבין הזכות של אדם להגנה על שמו הטוב. שכן מעבר להגנה הספציפית והממוקדת שמספק חוק לשון הרע, משתרעת הגנתו הנרחבת של חופש הביטוי. הזכות של אדם להגנה על שמו הטוב רלוונטית אך ורק לדיבה שהוצאה עליו ולא ליצירה בכללותה – גם במקרים של יצירה מלאת שקרים.

האיזון היה נשמר אם בית המשפט היה אוסר על הפצתו והקרנתו של הסרט כל עוד לא הוסרה ממנו את הסצנה המהווה הוצאת לשון הרע, ונותן צו להחרמתם של עותקי הסרט שכוללים את הסצנה המדוברת (ככל שהתובע מודע למקום הימצאותם של עותקים אלו). הסרת הסצנה וכל העלויות הקשורות בכך הן בעייתו של מוציא הדיבה, אולם לאחר הסרתה של הסצנה הדיבתית, אפשר לשוב ולהקרין את הסרט – שקרי ככל שיהיה.

למען ההגינות יש להודות שגם גישה זו אינה חפה מבעיות. הדרישה לסעד ממוקד רלוונטית לתביעות לשון הרע, אך אינה מתאימה בהכרח לכל סוג של ביטוי פוגעני ולכל סוג של ביטוי אומנותי. כמו כן, יישום של גישה זו יהפוך את בית המשפט למעין צנזור המחליט ביחס לכל סצנה וסצנה אם הן עומדות בדרישות הדין, אם לאו. ברם, חופש הביטוי הוא זכות כה חשובה וכה מרכזית בדמוקרטיה ליברלית, שלעתים צריך לבחור בפשרות לא נוחות כדי לשמור עליו.

חופש הביטוי לא נבחן מול ביטויים מנומסים ומדויקים המצויים בקונצנזוס, אלא מול ביטויים קשים וקיצוניים ואף מול שקרים. כאשר מדובר בשקרים המהווים דיבה עומדת לנפגעים הגנתו של חוק לשון הרע – וטוב שכך. עם זאת, גם בתביעות לשון הרע מוצדקות כמו זו ראוי לתת סעד ממוקד, וכך לשמור על האיזון העדין בין זכותו של אדם לשם טוב לבין חופש הביטוי.

ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא