פסקת ההתגברות – בכייה לדורות

תכף לאחר שהתבררו תוצאות האמת בבחירות לכנסת הפכה חקיקה אפשרית של פסקת ההתגברות לנושא החם בשיח הציבורי. בקרב התומכים בעליונות משטרית של המערכת המשפטית כבר נשמעו שלל נימוקים מדוע פסקת ההתגברות היא סיוט הזוי אם לא קץ הדמוקרטיה. מצד שני נשמעו גם קולות הטוענים שפסקת ההתגברות תתקן את חוסר האיזון שנוצר בין בית המשפט לבין הכנסת בעקבות פסק דין בנק המזרחי ותשיב לנבחרי הציבור את זכות המילה האחרונה. ברם, גם בקרב התומכים בריסון המערכת המשפטית ובקידום רפורמה דמוקרטית מקיפה יש המתנגדים לפסקת ההתגברות – כמו, למשל, כותב שורות אלו.

ראשית, אבהיר שאני מתנגד לפסקת ההתגברות מסיבות שונות לחלוטין מאלו הרווחות בקרב התומכים בשלטון המשפטנים. שנית, חשוב לציין שאני מתנגד אפילו לפסקת ההתגברות "אופטימלית" שתדרוש מותב מלא של שופטים בכל דיון בחוקיות חוקים (כלומר נוכחות של כל 15 השופטים של בית המשפט העליון בעתירה נגד חוקיות חוק), שתתיר פסילת חוק רק ברוב מיוחס של שופטים (למשל 13 שופטים מתוך 15), ושתאפשר לכנסת "להתגבר" על פסילת חוק ברוב רגיל (כלומר גם רוב קטן מ-61 חברי כנסת).

אבל מדוע אני מתנגד לפסקת ההתגברות אופטימלית שתקבע באופן ברור שזכות המילה האחרונה היא של הכנסת, נציגת העם הריבון? לפני שאענה לשאלה זו יש להסביר מה אני מציע במקום פסקת ההתגברות. לדעתי, הדרך הראויה לריסון ההפיכה השיפוטית נגד הכנסת היא בהוספת תיקון לחוק יסוד: השפיטה (וגם לחוק יסוד: הכנסת) כי "לבתי המשפט אין סמכות לפסול חקיקה של הכנסת או לדון בחוקיותה". בהסבר להצעת החוק יש להבהיר כי כוונת המחוקק היא לכל סוגי החוקים שעוברים בכנסת מחוק יסוד, דרך חקיקה "רגילה" ועד לחקיקה בהוראת שעה. כמובן, רפורמה נקודתית זו אינה יכולה לתקן את כל הנזק שגרמו משפטנים תאבי כוח ושררה לשיטת המשטר שלנו, אבל זו נקודת הפתיחה הנכונה והראויה. אז מדוע אני מתנגד לפסקת ההתגברות שמגיעה לכאורה לאותה נקודה שאני מדבר עליה, רק בדרך אחרת?

חשיבותו של תיקון עקרוני

חשוב מאוד שתיקון הפגיעה הקשה באיזונים הדמוקרטיים שנגרמה עקב שורת פסיקות אנטי דמוקרטיות של בית המשפט העליון יתבצע באמצעות קביעות עקרוניות ולא באמצעות קביעות פרוצדורליות גרידא. פסקת ההתגברות נותנת לגיטימציה בדיעבד להפיכה השיפוטית הגלומה בפסק דין בנק המזרחי (ע"א 6821/93) מ-1995.

תוצאה חמורה לא פחות של פסקת ההתגברות תהיה מתן גושפנקא רטרואקטיבית גם להפיכות השיפוטיות ההמשכיות נגד הכנסת ובעיקר להסמכה העצמית של בית המשפט העליון לבטל חוק כנגד ערכי היסוד (ביטול חוק מיסוי דירה שלישית בפסק דין קוונטינסקי, בג"ץ 10042/16) ולהסמכה העצמית של בית המשפט העליון לבטל חלק מחוק ולחוקקו מחדש במקום הכנסת (ביטול חלקים מחוק הסכמים לנשיאת עוברים ואז מתן "פרשנות" לחוק ההסכמים ולחוק תרומת ביציות באופן המתעלם לחלוטין מלשון החוק ומכוונת המחוקק, בדרך שלמעשה מחוקקת מחדש שני חוקים אלו לפי רצון בית המשפט, בפסק דין ארד-פנקס, בג"ץ 781/15).

אסור בתכלית האיסור לתת לגיטימציה בדיעבד להפיכה השיפוטית-משטרית שהתבצעה בעניין בנק המזרחי ולא להפיכות השיפוטיות ההמשכיות. לכן, בהצעת החוק שתקבע באופן קטגורי שאין לבית המשפט סמכות לפסול חקיקה של הכנסת או לדון בחוקיותה, יש לציין במפורש שסמכות זו מעולם לא ניתנה על ידי הכנסת.

חשיבותו של תיקון צופה פני עתיד

כל תיקון של חוסר האיזון הדמוקרטי שגרמה המערכת המשפטית לשיטת המשטר הישראלית צריך להתמקד לא בטווח הזמן הקצר אלא בטווח הזמן הארוך. כידוע, בית המשפט העליון שלנו נוטה להרחיב בדרך חסרת ריסון – ולא צפויה מראש – כל סמכות שניתנת לו בחוק (וכמובן גם סמכויות שלא ניתנות לו בחוק). לפיכך, פסקת ההתגברות כוללת בחוק יסוד: השפיטה שתכיר באופן מפורש בסמכות של בית המשפט העליון לפסול חקיקה ראשית (סמכות שכאמור הכנסת מעולם לא נתנה) רק תפתח פתח להפיכות שיפוטיות נוספות. השלכות חמורות עוד יותר תהיינה אם פסקת ההתגברות תיקבע בחקיקת חוק יסוד: החקיקה משום שבית המשפט העליון יוכל אז "להכריז" שהחוקה הישראלית הושלמה ושמעתה לא ניתן לשנותה בלי להעביר כל תיקון חוק יסוד ואפילו כל חקיקת חוק יסוד חדש במבחן הביקורת השיפוטית על בסיס דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי. ולמי שחושב שאלו אזהרות מוגזמות אשוב ואזכיר שבית המשפט העליון שלנו כונן חוקה באמרי פיו – מעלל שאין לו אח ורע בקורות העולם הדמוקרטי.

להערכתי יתייחס בית המשפט העליון לפסקת ההתגברות באופן דיפרנציאלי.

את ההסמכה המפורשת שתינתן פסקת ההתגברות לביטול חקיקה יאמץ בית המשפט בחדווה. הרי סמכות זו תינתן לו לראשונה באופן מפורש, 27 שנים אחרי ההפיכה החוקתית – ועוד על ידי המחנה הקורא לריסון בית המשפט העליון!

במקביל, ירוקן בית המשפט את הסייגים וההגבלות בפסקת ההתגברות מכל תוכן. הוא עשוי לעשות זאת באבחה אחת בפסק הדין שיינתן בעתירות שיוגשו נגד פסקת ההתגברות – אם באמצעות פסילת ההגבלות בפסקת ההתגברות ואם בדרך הדרסטית יותר של ביטול תיקון חוק היסוד במסגרתו תתווסף פסקת ההתגברות, וזאת בתואנה כי פסקת ההתגברות שוללת את עצם היותה של ישראל מדינה דמוקרטית (על בסיס ההגבלה על הסמכות המכוננת שעיצב בית המשפט בפסק דין חסון, בג"ץ 5555/18).

עם זאת, להערכתי יבחר בית המשפט העליון באסטרטגיה אחרת, נבונה יותר, של ניטרול הדרגתי של חקיקת הכנסת. כלומר, סביר להניח שבית המשפט לא יבטל את פסקת ההתגברות ולא יפסול את ההגבלות שבה באופן מוחלט אלא ינטרלם אט אט לאורך שנים. בשלב הראשון לבטח ייקבע בפסק הדין שבמקרים מסוימים יוכל בית המשפט להתגבר על ההתגברות. למעשה, השופט אהרן ברק כבר הניח את היסודות להתגברות של בית המשפט על ההתגברות של הכנסת בפסק הדין בעניין מיטראל (בג"ץ 4676/94) שבמוקדו עמדה פסקת ההתגברות: "גם אם נניח – בלא להכריע בדבר – כי קיימים עקרונות יסוד ומטרות אשר חוק חורג [כלומר חקיקה "מתגברת" לפי פסקת ההתגברות, נ. ס.] אינו יכול לפגוע בהם, הרי אלה הם בוודאי עקרונות יסוד ומטרות אשר כל המבנה החוקתי שלנו, לרבות חוקי היסוד עצמם, מושתתים עליהם, ואשר הפגיעה בהם היא מהותית וקשה". בהמשך, יחורר בית המשפט את שאר ההגבלות שבפסקת ההתגברות עד שהדבר העיקרי שיישאר ממנה תהיה ההסמכה לפסול חקיקה של הכנסת.

חשיבותו של תיקון המתייחס לליבת הבעיה

רפורמה דמוקרטית משמעותית חייבת להתמקד בליבת הבעיה ולא בפריפריה שלה. והבעיה הכי גדולה שנוצרה עקב פסק דין בנק המזרחי היא שבית המשפט יצר "חוקה" פורמלית למדינת ישראל בלי שבאמת יש חוקה פורמלית למדינת ישראל. הכנסת מעולם לא הכריזה על חוקה בפועל – לא בהתאם למתווה של החלטת הררי ולא על פי שום מתווה חלופי. לחוקה הפיקטיבית שיצר בית המשפט יש חוסר לגיטימציה מוחלט לא רק בשל הביקורת שמותחים המבקרים על מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית המשפט אלא משום שאף אחד – לא הציבור, לא הכנסת ואפילו לא בית המשפט העליון – מתייחס לחוקי היסוד כמו אל חוקה פורמלית במובנה המקובל. חוקי היסוד לא נחקקים כמו שנהוג לחוקק פרקים של חוקה פורמלית ולא מתוקנים כמו שנהוג לתקן תיקוני חוקה של חוקה פורמלית. בכינון חוקי היסוד ובתיקונם אין שום הליך מיוחד, אין דרישה לרוב מיוחס ופעמים רבות אפילו אין דרישה לרוב מוחלט. למעשה, מלבד הבדלים צורניים לא משמעותיים חוקי היסוד מחוקקים ומתוקנים כמו שמחוקקים ומתוקנים חוקים רגילים.

כפועל יוצא נוצר מתח רב בין החוקה הפיקטיבית של בית המשפט לבין הפרקטיקה החקיקתית של הכנסת. מתח זה הוא מתכון קבוע לחוסר יציבות משטרי ולמאבקים מיותרים בין הכנסת לבין בית המשפט העליון. כך, למשל, המתח בין "האין חוקה" מצד הרשות המכוננת לבין "היש חוקה" מצד הרשות השופטת הניע את בית המשפט העליון להסמיך את עצמו לפסול חוקי יסוד מכוח "דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת" בפסק דין שפיר (בג"ץ 5969/20).

פסקת ההתגברות לא רק שאינה פותרת את הבעיה של "אין חוקה" – היא מחמירה אותה. במקום שהכנסת תענה בקול ברור לשופט ברק שבהיבריס בל יאומן קבע בפסק דין בנק המזרחי "אכן, יש במדינת ישראל חוקה" את התשובה המתאחרת אך כה נחוצה "לא, אין במדינת ישראל חוקה, ולא בית המשפט יכונן לה אחת", חקיקת פסקת ההתגברות רק תחזק את הזיות הגדלות המשטריות של בית המשפט העליון. השופטים הפוסעים בדרכו של ברק יתבסס על הרציונל החוקתי של פסקת ההתגברות כדי להמשיך ולפתח חוקה פורמלית פיקטיבית באמרי פיו של בית המשפט, וחוסר היציבות המשטרי רק יעמיק.

פסקת ההתגברות - נזקה עולה על תועלתה

הליקויים המוסברים לעיל מתייחסים לפסקת ההתגברות "אופטימלית". ברם, ספק גדול אם החקיקה תגיע לאותה תוצאה אופטימלית שמקדמי מנגנון זה חפצים בה. בניגוד לבית המשפט העליון שעשה שינויים משטריים בקלות רבה, יש בכנסת מנגנוני איזונים ובלמים אינטרינזיים שמקשים על חקיקה משטרית מורכבת גם כאשר יש קואליציה הומוגנית עם רוב גדול. פסקת ההתגברות כוללת היא מנגנון פרוצדורלי מורכב ואם זה יהיה דרך חוק יסוד: החקיקה הרי מדובר במהלך חקיקתי מסובך ביותר שעלול לקחת זמן ניכר. אם פסקת ההתגברות שתחוקק תדרוש התגברות ב-61 חברי כנסת (קל וחומר מספר גדול יותר), ולא תכלול דרישה למותב גדול מאוד בדיונים על חוקיות חוק ודרישה לרוב מיוחס בפסילת חוקים הרי היא לא תתקן את הפגיעה שהסב בית המשפט באיזונים הדמוקרטיים בשיטת המשטר שלנו גם לא בפריזמה הפרוצדורלית הצרה ולמעשה רק תחמיר את הנזק.

אבל גם אם תושג פסקת ההתגברות אופטימלית, אז בטווח הארוך היא תסב הרבה יותר נזק מתועלת. במקום פתרון חלקי ושגוי שיהיה בכייה לדורות על נבחרי הציבור שלנו לומר אמירה דמוקרטית ברורה וחד משמעית: כל עוד אין חוקה פורמלית למדינת ישראל – חוקה שהכנסת כוננה – אין לבית המשפט העליון סמכות לפסול חקיקה של הכנסת או לדון בחוקיותה.

ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא