פסיקתא – דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת בעמדתה של דפנה ברק-ארז בפסק דין שפיר

1. מספר שאלות משפטיות הוצבו לפתחנו, ונכרכו זו בזו. השאלה שביסוד ההליך היא האם חקיקתו של חוק יסוד: הכנסת (תיקון מס' 50 – הוראת שעה) (להלן: תיקון מס' 50) נעשתה כדין או שמא יש לראות בה "שימוש לרעה" בסמכות המכוננת של הכנסת לחוקק חוק יסוד? וקודמת לה שאלת הסף האם בעת הזו נכון וראוי לדון בכך, משהסתיימה שנת התקציב שכלפיה כוון התיקון, ובמלים אחרות: האם יש לדחות את העתירות בשל כך שהפכו לתיאורטיות?

2. אני מסכימה עם עיקרי מסקנותיה של חברתי הנשיאה א' חיות ביחס לשאלות האמורות, כמו גם לסעד הניתן על-ידה. אף לשיטתי, תיקון מס' 50 הוא מקרה מובהק של שימוש לרעה בסמכות לחוקק חוק יסוד. כמו כן, אף אני סבורה שהדיון בעתירות לא התייתר. עם זאת, כפי שאפרט להלן, אני מבקשת להציע מבחן שונה ליישומה של הדוקטרינה החוקתית בדבר שימוש לרעה בחוק יסוד. מבחן זה מוביל במקרה דנן לאותה מסקנה. אולם, במקרים אחרים הוא עשוי להוביל לתוצאה אחרת, ומטעם זה אני מייחסת חשיבות להצגתו. יתר על כן, כפי שאסביר, מבחן זה מבוסס על תפיסה מעט שונה ביחס לתפקידה של הביקורת השיפוטית במקרה שבו מועלית טענה של שימוש לרעה בחוק יסוד. לשיטתי, הביקורת השיפוטית בהקשר זה אינה צריכה לכלול יסוד של שיקול דעת מהותי ביחס להצדקה שהובילה לתיקון שעניינו עומד על הפרק, אלא רק דיון פורמאלי בשאלת היקפה של הסמכות המכוננת.

3. על-פי סדר הדברים, אפתח בשאלת הסף. כמו חברתי הנשיאה, אני סבורה שהמקרה שבפנינו נופל לגדר החריגים המובהקים לכלל של הימנעות מדיון בעתירה שלא ניתן לתת בה סעד אופרטיבי. כאשר מגיע לפתחו של בית המשפט עניין קצר מועד באופן יחסי, כזה שמחד גיסא צפוי להישנות ומאידך גיסא תקופת תחולתו אינה מאפשרת דיון בו "בזמן אמת", ההצדקה לדיון שיפוטי קמה ומתגבשת (ראו: בג"ץ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לט(3) 141 (1985); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 393-392 (2017)). בפנינו תיקון לחוק יסוד שתוקפו הוגבל לפרק זמן קצר יחסית. מבחינה מעשית, הדיון בעתירה המוגשת כנגד תיקון מסוג זה לא יכול להסתיים בתוך תקופת תחולתו. זאת, בעיקר כאשר מביאים בחשבון את חובת הכיבוד ההדדית בין הרשויות, המחייבת דיון מעמיק בטענה של שימוש לרעה בחוק יסוד, וכן את מידת הריסון הנדרשת בכל הנוגע להוצאתו של צו ביניים בעתירות חוקתיות. על כך יש להוסיף כי הצורך במתן מענה דחוף בדרך של חקיקת הוראות שעה למשבר תקציבי בתקופה בעלת מאפיינים של חירום או של חוסר יציבות פוליטית עשוי לשוב ולהישנות גם בעתיד, בבחינת לפתח חטאת רובץ. למעשה, מספרם הרב של התיקונים בחוקי יסוד על דרך של הוראת שעה מעיד כמאה עדים על כך שאף הבחירה בקביעת תקציב זמני במתכונת כזו אינה תיאורטית גרידא.

4. ומכאן – לגוף הדברים. כפי שהסבירה חברתי הנשיאה, העתירות שבפנינו העלו את השאלה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת לחוקק חוק יסוד, דוקטרינה שכבר הוכרה בפסיקתו של בית משפט זה בקשר לפרקטיקה של חקיקת הוראות שעה שעניינן חוק תקציב דו-שנתי (ראו: בג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275 (2011) (להלן: עניין בר-און); בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (6.9.2017) (להלן: עניין המרכז האקדמי)).

5. כידוע, המבחן הבסיסי לבחינת השימוש בסמכותה המכוננת של הכנסת הוא המבחן הצורני, זה שעניינו השימוש בכותרת "חוק יסוד" (ראו: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 403 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)). משמעות הדברים היא שברגיל, כל חוק שעבר בכנסת ונושא את הכותרת "חוק יסוד" ייחשב לכזה. האמנם תמיד אלה הם פני הדברים? השאלה היא חשובה רק בשל כך שחוק יסוד נהנה ממעמד נורמטיבי עדיף. במילים אחרות, האם כל תוצר של הליך חקיקה שנושא כותרת זו נהנה ממעמד של חוק יסוד? האם הכנסת יכולה לעגן כל נורמה שהיא במתכונת חוקתית של חוק יסוד באמצעות "הצמדת" הכותרת האמורה לחוק? או שמא חקיקתן של הוראות מסוימות במתכונת של חוק יסוד תיחשב לשימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת?

6. בשני פסקי הדין הקודמים שבהם נדונה סוגיה זו – עניין בר-און ועניין המרכז האקדמי – הוצעו אמות מידה שישמשו בסיס לאיתור שימוש לרעה בסמכות המכוננת אף כאשר חוק היסוד שנחקק מקיים את אמת המידה הצורנית, כלומר נושא את הכותרת "חוק יסוד". עם זאת, הדיון בסוגיה זו לא מוצה. הטעם לדבר הוא שבשני המקרים נדון סוג מסוים של שימוש לרעה – חקיקה על דרך של תיקון לחוקי היסוד במתכונת של הוראת שעה שנועדה, על-פי הנטען, לתת מענה זמני לקושי קונקרטי – ועל כן הדיון התמקד בהיבט זה בלבד. בשונה מכך, המקרה שבפנינו מעורר את הסוגיה בהיבט רחב יותר. כפי שמסבירה חברתי הנשיאה בחוות דעתה, תיקון מס' 50 מעורר קשיים לא רק מהיבט זמניותו, אלא אף בשל מאפיינים נוספים של ההסדרים הקבועים בו, שאינם הולמים לכאורה את השימוש בחוק יסוד. על רקע זה, חברתי הנשיאה מציעה – על בסיס אמות המידה שפותחו בפסיקה – מודל שלם יותר מזה שהוצע עד כה לדיון בדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד.

7. כמו חברתי הנשיאה, אף אני סבורה כי משהוכרה הדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד, נדרשים "כלי עבודה" שיסייעו ביישומה. ככל שישנן הוראות שלא ניתן לכלול בחוקי יסוד, ראוי שהעקרונות הנוגעים לכך יהיו בהירים ופשוטים במידת האפשר – על מנת שניתן יהיה ללוות את מלאכת חקיקתם של חוקי היסוד בהתאם. הדברים אמורים בפרט בהתחשב בתדירות התיקונים שנעשים בחוקי היסוד בשנים האחרונות. כפי שהדגישה חברתי הנשיאה בחוות דעתה, בתקופת כהונתה הקצרה של הכנסת ה-23 תוקנו חוקי היסוד 13 פעמים בדרך של הוראת שעה. זהו נתון מטריד למדי, המחייב את הבהרת "גבולות הגזרה" המשפטיים. אף בכך יש כדי להמחיש שאין מדובר בעתירות תיאורטיות.

8. קודם להצגת גישתי אני מבקשת להעמיד את הסוגיה של שימוש לרעה בחוק יסוד בהקשרה הרחב. שניים הם המאפיינים המרכזיים של נורמות חוקתיות: עליונות ויציבות (ראו: אהרן ברק "שלטון החוק ועליונות החוקה" משפט וממשל ה 375, 397-394 (2000)). ראשית, הוראות החוקה אמורות לשמש נורמה עליונה ששאר הנורמות של שיטת המשפט כפופות אליה. שנית, ועל מנת שיוכלו למלא תפקיד זה, על הוראות החוקה ליהנות מיציבות יחסית במובן זה ששינוין לא יהיה קל ותכוף מדי. ככל שהוראות החוקה ניתנות לשינוי חדשות לבקרים, אין משמעות של ממש לעליונותה של החוקה – שהרי כל אימת שאין הוראותיה נושאות חן ניתן לשנותן. כך, בשיטות משפט שבהן נשלם הפרויקט החוקתי וקיימת חוקה שלמה – זו כוללת במקרה הרגיל גם הסדרים הנוגעים לשינויה. הסדרים אלה מבטיחים שהחוקה תוכל למלא את ייעודה משום ששינויה לא יהיה עניין של יום ביומו (אם כי רצוי גם שלא יהא קשה יתר על המידה, על מנת לאפשר גמישות והתחדשות). מבלי לעסוק בשאלה עד כמה שינויה של חוקה אמור להיות קל יחסית או קשה, שאלה שלה יכולות להינתן תשובות שונות, אין ספק שמצב בו שינוי החוקה יכול להיעשות באופן תכוף ואף על אתר אינו מצב רצוי. דא עקא, זהו המצב בישראל מאחר שהפרויקט החוקתי טרם הושלם, ואף טרם נחקק חוק יסוד: החקיקה.

9. חשוב להבהיר – הדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד שונה באופן עמוק מן השאלה האם יש מקום להכיר באפשרות לפסול חוק יסוד מכוח הדוקטרינה של "תיקון חוקתי לא חוקתי", שהדיון בה הוא נפרד. זאת, על אף ששתי הדוקטרינות האמורות נזכרו לא אחת בפסיקה האחת לצד רעותה. במישור הרעיוני – ומבלי לנקוט עמדה בעניין זה שאינו מתעורר בפנינו – העיקרון של תיקון חוקתי לא חוקתי נסב על האפשרות שחוק יסוד מסוים יהא לא חוקתי בשל תכניו המהותיים. ההכרה בעיקרון זה היא סבוכה ומורכבת פי כמה משום שהיא מחייבת הפעלת שיקול דעת רחב בנוגע לתשתית הערכית ולנורמות הבסיסיות שביסוד המשפט החוקתי. ולא כל שכן כך בהקשרו של הפרויקט החוקתי הישראלי, שטרם נשלם. האופי הבלתי מושלם של הפרויקט החוקתי עשוי לחייב אפוא הבחנה בין תיקון חוקתי בעייתי שמבקש לשנות את "רוחה" של החוקה לבין מהלך חוקתי שהוא חלק לגיטימי מתהליך כינונה של החוקה (לדיון בקושי זה, ראו: Aharon Barak, Unconstitutional Constitutional Amendments, 44 Isr. L. Rev. 321 (2011)).

10. מכל מקום, לא זה הנושא שבפנינו. בשונה מהדוקטרינה של תיקון חוקתי לא חוקתי, שעניינה אינו עומד כעת להכרעה, הדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד לא יוצאת חוצץ כנגד תוכנו של ההסדר שנכלל בחוק היסוד, אלא אך כנגד עצם עיגונו בחוק יסוד, על כל המשמעויות הנלוות לכך. זאת ועוד: באותם מקרים שבהם חלה הדוקטרינה של תיקון חוקתי לא חוקתי (וכאמור, מבלי לנקוט עמדה ביחס למעמדה בשיטתנו) משמעות החלתה היא שתוכנו של חוק היסוד אינו יכול להיות בר-תוקף כלל. לעומת זאת, במקרים שבהם חלה הדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד – עומדים בפני הכנסת ערוצי פעולה אחרים לחקיקתו המחודשת של ההסדר. כך, לעתים תעמוד בפניה האפשרות לשוב ולחוקק את ההסדר בדרך של תיקון קבוע לחוק היסוד (במצבים שבהם החריגה מן הסמכות המכוננת נעוצה רק בעובדה שההסדר עוגן בהוראת שעה זמנית). במקרים אחרים, אף הערוץ החקיקתי פתוח בפניה לרווחה, במובן זה שניתן לעגן את ההסדר בחוק "רגיל" על כל הכרוך בכך. במילים אחרות, החלתה של דוקטרינת השימוש לרעה בחוק יסוד יוצרת רק הכוונה לפעולה בערוץ הנכון. היא מחייבת את הכנסת "לקחת ברצינות" את ההליך של חקיקת חוקי יסוד.

11. כאמור, הן עניין בר-און והן עניין המרכז האקדמי דנו בדוגמה פרדיגמטית לדיון בדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד – חוק יסוד הנחקק במתכונת של הוראת שעה. זאת, לנוכח התפיסה העקרונית שהוראות החוקה אמורות לבטא נורמות על-זמניות ולקבוע בדרך זו את המסגרת הקבועה לפעולתם של מוסדות המדינה ויחסיהם עם אזרחיה. בהתאם לכך, בשני פסקי הדין הנזכרים בית משפט זה הסתייג באופן נחרץ מן האפשרות של חקיקת חוק יסוד במתכונת של הוראת שעה, אולם בסופו של יום לא פסל אותה לחלוטין. בעניין בר-און העתירה נגד הוראת שעה שעניינה חוק תקציב דו-שנתי נדחתה, ורק לאחר שהתופעה חזרה על עצמה, ניתנה לבסוף בעניין המרכז האקדמי התראת בטלות בנושא. העיקרון שנקבע בשני פסקי הדין היה זהיר ומוגבל בהיקפו.

12. חברתי הנשיאה מציעה בחוות דעתה מבחן דו-שלבי לצורך בחינת השאלה האם תיקון מסוים מהווה שימוש לרעה בחוק יסוד. השלב הראשון הוא שלב של "זיהוי", ובו מוצע לזהות שימוש מוקשה בחוק יסוד – תוך התייחסות לסממנים של "יציבות" (האם מדובר בתיקון של קבע), "כלליות" (האם מדובר בתיקון שאינו פרסונלי) ו"התאמה למארג החוקתי" (האם מדובר בתיקון שעוסק בתכנים חוקתיים המשתלבים בתשתית הקיימת של חוקי היסוד). ככל שמאפיינים אלה, או חלקם, אינם מתקיימים בחוק יסוד או בתיקון לחוק יסוד – מוצע לעבור לשלב הבחינה הבא, הוא שלב "הצידוק" – ובו יש לבחון האם נמצא צידוק לחריגה מן השורה, דהיינו לחקיקת חוק יסוד שאינו יציב, אינו כללי או שתכניו אינם מתאימים למארג החוקתי.

13. אני מסכימה לרבים מהשיקולים והעקרונות שהתוותה חברתי הנשיאה. לצד זאת, ובשים לב להבחנה האמורה בין הדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד לבין הדוקטרינה של תיקון חוקתי בלתי חוקתי – אני סבורה שהמבחן שיש להחיל בהקשר של שימוש לרעה בחוק יסוד אמור להיות מבחן פורמאלי יותר, כזה שכולל מרכיב מצומצם יותר של שיקול דעת שיפוטי. מאחר שעסקינן בצד המוסדי של המשפט החוקתי, ובפרט בהתחשב בכך שהמפעל החוקתי בישראל עודנו בהליכי עיצוב, ראוי שהקביעה האם הנהגת הסדר מסוים יכולה להיעשות בחוק יסוד אם לאו תהיה מבוססת על מבחנים פורמאליים יותר. מבחינה זו, אני סבורה כי אמת המידה המוצעת שעניינה "התאמה למארג החוקתי" וכן המבחן המוצע בשלב הבחינה השני בעניין קיומו של "צידוק" נוסכים לכאורה תכנים מהותיים רחבים לביקורת השיפוטית על חוקי יסוד, באופן שעלול, לשיטתי, לגרוע מהוודאות המשפטית ולהשפיע על האיזון הראוי בין הרשויות. לא כל שכן, כאשר מבחן הצידוק עשוי לכלול, כך צוין, היבטים של פגיעה בזכויות יסוד ובעקרונות משטריים.

14. כשלעצמי, אני סבורה שיש להסתפק במבחן חד-שלבי – מבחן הזיהוי, הדומה בעיקרו לשלב הראשון במבחן שהציעה חברתי הנשיאה, אם כי לא לחלוטין, כמפורט להלן. בהתאם לגישתי, הסדר שאינו עומד במבחן הזיהוי אינו יכול להיות מוכר כחלק מחוקי היסוד. ואם אלה הם פני הדברים, אין צורך להידרש לשאלת הצידוק, ואף רצוי שלא לעסוק בה, בהתחשב בכך שהדיון עלול לגרור את בית המשפט אל הזירה הפוליטית.

15. מנקודת מבטי, בבסיס הדיון בסוגיה של שימוש לרעה בחוק יסוד עומדת ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל. כידוע, אף כאשר היא פועלת בכובעה כרשות המכוננת אין לכנסת יותר מאשר קיבלה מידיו של הריבון, הוא העם. סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד שלהם מעמד נורמטיבי עדיף "שורשרה" לה מן האסיפה המכוננת הראשונה שעליה הוטלה במקור מלאכת הכנתה של החוקה (ראו: עניין בנק המזרחי; עניין בר-און, בפסקה 10 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש). אין לה מקור סמכות אחר. העברת הסמכות המכוננת לכנסת הראשונה נעשתה בחוק המעבר, התש"ט-1949. בהמשך לכך, "החלטת הררי" ההיסטורית מיום 13 ביוני 1950 הקנתה לכנסת הראשונה, ולכל אלה שבאו בעקבותיה, סמכות לחוקק חוקי יסוד. וזו הייתה לשונה:

"הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה" (ראו: דברי הכנסת 5, 1743 (התש"י). ההדגשה הוספה – ד' ב' א').

נוסחה של ההחלטה מלמד כי חוקי היסוד אמורים להיות פרקים בחוקתה העתידית של ישראל. בהתאם לכך, חוקי היסוד יכולים לכלול רק הוראות שעשויות להיות חלק מחוקה זו, ולא הוראות אחרות שאינן בעלות תכנים חוקתיים. הכנסת לא הוסמכה לעשות שימוש בכוח המיוחד לחוקק חוקי יסוד שלהם מעמד נורמטיבי עדיף שלא בהקשר של כינון חוקתה העתידית של המדינה. הסמכות המכוננת שהוענקה לה, החורגת מגדריה של "הפוליטיקה הרגילה", היא שטר ושובר בצדו. היא מוגבלת להכנת חוקתה העתידית של המדינה. לעומת זאת, הסמכות המחוקקת של הכנסת, המקנה לה מטבע הדברים יכולת להסדיר תחומים נרחבים יותר, נועדה לספק את התוצרים של חקיקה "רגילה". אם כן, בכל מקרה ומקרה שבו נחקק חוק יסוד, יש לבחון האם ההוראות הנכללות בו כוללות תוכן חוקתי.

16. בחינה שיפוטית האם חוק יסוד שנחקק הוא אכן חוק יסוד על-פי אמת המידה שקבעה החלטת הררי, אם לאו, אמורה אפוא להיות, ככל האפשר, בחינה שאינה נושאת מטען ערכי מעבר להנחות יסוד כלליות הנוגעות לשלטון החוק ולהפרדת הרשויות. אל לה להיות מבוססת על העדפת שיקול דעתו של בית המשפט על פני שיקול דעתה של הכנסת. כל חוק יסוד שנחקק יעיד על עצמו – על-פי האמור בו – האם הוא מכוון להיות חלק מן הפרויקט החוקתי אם לאו.

17. אכן, כפי שצוין, המבנה החוקתי המיוחד של מדינת ישראל, שאינו כולל בשלב זה חוקה שלמה ונוקשה, מקנה לכנסת גמישות לשוב ולתקן חוקי יסוד בקלות יחסית כל עוד לא הושלם הפרויקט החוקתי. אף מסקנה זו היא תולדה של ההסדר הקבוע בהחלטת הררי וזאת לכל הפחות עד אשר, כמצוותה, יאוגדו לבסוף כל חוקי היסוד לחוקת המדינה. אולם, תכליתם של כל חוק יסוד או תיקון לו אמורה להיות תמיד קידומו של הפרויקט החוקתי. ממילא הדבר לא יכול להיעשות לצורך פתרון בעיה נקודתית או קצרת מועד. כך למשל, ניתן ללמוד מן המהלך לתיקונה של שיטת הבחירות והחזרה ממנו. בשנת 1992 הוחלף נוסחו המקורי של חוק יסוד: הממשלה בנוסח חדש שהכיר בשיטה של בחירה ישירה לראשות הממשלה. משמהלך זה הסתבר, לימים, כלא מוצלח מבחינת העושים במלאכה, בשנת 2001 חוק יסוד: הממשלה חזר ותוקן. זוהי דרכו של פרויקט חוקתי הנעשה "בהמשכים". אולם, המאפיין את המהלך המתואר היה התכלית הברורה – בשני המקרים – לקבוע מודל של קבע שישמש למספר בלתי מוגבל של פעמים בעתיד.

18. ומה באשר לצורך לקבוע הסדר בעל אופי של "חירום", בשל התפתחות דחופה או בלתי חזויה? במקרה הרגיל, פתרון למצבי חירום אמור להיעשות במתכונת של הסדר עקרוני המגדיר מנגנון קבע ייעודי לפיו יש לנהוג במצבים אלו. אם מדינת ישראל זקוקה למענה תקציבי לשעת חירום – ומבלי לנקוט עמדה בעניין זה – ניתן לקבוע לכך הסדר בחוק יסוד שייעשה בצורה שקולה ומדודה, ולא כפתרון "אד-הוק". משמעות הדברים תהיה שהסדר זה יהיה הסדר כללי, ולא כזה המותאם בזמנו ובהיקפו לנסיבות הפוליטיות המשתנות.

19. על כך יש להוסיף שמענה למצב חירום אינו חייב להיעשות במתכונת של תיקון בחוק יסוד דווקא. דוגמה מובהקת לכך, שכמו תיקון מס' 50 אף היא מן העת האחרונה, ניתן להביא מ"חוק הקורונה" (חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020) – חוק שכלל הסדרי חירום מיוחדים, מבלי להשפיע על המערך החוקתי (ראו: בג"ץ 5469/20 אחריות לאומית ישראל הבית שלי נ' ממשלת ישראל (4.4.2021)). דוגמה רלוונטית נוספת הובאה בעניין בר-און ביחס לחקיקתו של חוק מיוחד במתכונת של הוראת שעה לאחר מלחמת יום הכיפורים, כחריג לאמור בחוק יסוד: הכנסת, על מנת לאפשר את דחיית מועד הבחירות באותה העת (ראו: חוק הבחירות לכנסת השמינית ולרשויות המקומיות (הוראת שעה), התשל"ד-1973). הסדר זה נחקק שלא במתכונת של תיקון חוק היסוד עצמו, אלא בחקיקה רגילה. בחירה במתכונת של הוראת שעה במסגרת חקיקה רגילה, להבדיל מחקיקתה כחוק יסוד, שומרת על כבודם ומעמדם של חוקי היסוד. אף כאשר היא חורגת מן האמור בהם היא עשויה להיות תקפה – ככל שהיא עומדת במבחני התוקף שנקבעו לכך, קרי הרוב הנדרש כאשר קיימת בחוק היסוד הוראת שריון פורמאלית או תנאיה של פסקת ההגבלה – בין שנקבעה בחוק יסוד ובין שהוכרה בפסיקה (ראו: ע"ב 92/03 מופז נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(3) 793 (2003) (להלן: עניין מופז)). במלים אחרות, באותם מקרים שבהם יחוקק חוק שפוגע בחוק יסוד, למשל בשל דוחק השעה, הוא לא ייחשב בטל מניה וביה, אלא יוכל להיחשב תקף וראוי, ככל שיעמוד במבחניה של פסקת ההגבלה – אם נחקק לתכלית ראויה, יהא הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ויעמוד בדרישת המידתיות. ההרמוניה של המבנה החוקתי שלנו מחייבת להחיל במקרה זה את פסקת ההגבלה השיפוטית, בהתאם לגישה שהוצגה בעניין מופז.

20. מעניין לציין כי מקרה נקודתי זה של חקיקת הוראת השעה לאחר מלחמת יום הכיפורים הוביל בהמשך לתיקון קבע בחוק יסוד: הכנסת, שקבע הסדר כללי המאפשר את דחיית הבחירות בנסיבות של חירום (המעוגן כיום בסעיף 9א לחוק יסוד: הכנסת). עניין זה מחדד את אופיו של התיקון ככזה שאמנם נועד במקור לתת מענה למצב חירום ספציפי, אולם לימד על הצורך בשינוי קבע שיאפשר התמודדות עם מצבים דומים בעתיד.

21. לאחר שהבהרתי את הטעמים לעמדתי העקרונית, אפרט מה אמורים להשקפתי להיות אותם מאפיינים "מזהים" שבהתקיימם ניתן לומר כי חקיקתו של חוק יסוד היא בגדר שימוש לרעה בכלי זה. כמו חברתי הנשיאה, אני סבורה ששני מאפיינים חשובים ביותר בהקשר זה הם יציבות (שמשמעותה, מבחינתי, היא שלילה של חקיקת יסוד ארעית במתכונת של הוראת שעה) וכלליות (שמשמעותה היא כי הסדר חוקתי לא יכול להיות פרסונלי או קונקרטי, אלא כללי במהותו ובתחולתו). עם זאת, המאפיין הנוסף שמנתה חברתי הנשיאה – התאמה למארג החוקתי הוא, בעיני, רחב מדי, ואציע במקומו מאפיין אחר – מובחנות מתפקידן של הרשויות האחרות.

22. כפי שהסברתי, אני סבורה שבמסגרת הדיון בדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד יש מקום להעדפת מבחנים "פורמאליים" על פני מבחן המותיר מתחם רחב יותר של שיקול דעת שיפוטי. בשים לב לכך, יש לתת את הדעת לקושי הכרוך לשיטתי בחלק מן ההיבטים הנופלים בגדרו של שיקול ההתאמה למארג החוקתי. אני סבורה כי הצורך בבחינת "האופן שבו חוק היסוד או התיקון תואמים את סוג הנושאים שהוסדרו בחוקי היסוד; את ההיגיון הפנימי שלהם ותכליתם; ואת השינויים שנערכו בהם בעבר" (כאמור בפסקה 41 לפסק דינה של חברתי הנשיאה) מעניק לחוקי היסוד הקודמים עדיפות על פני חוקי יסוד חדשים. עדיפות זו מעוררת קושי בהתחשב בכך שהפרויקט החוקתי בישראל עודו בשלבי גיבוש, ובמובן זה "אין מוקדם ומאוחר בתורה".

23. בהמשך לכך, חלף המאפיין של התאמה למארג החוקתי, אני מציעה לאמץ כמאפיין שלישי במסגרת מבחן הזיהוי את אמת המידה של "מובחנות" מתפקידן של הרשויות האחרות. משמעות הדברים היא שהכנסת, בעת שהיא מפעילה את סמכותה המכוננת, אינה מוסמכת להחליף את תפקידה של אף אחת משלוש רשויות השלטון האחרות – הרשות המבצעת, הרשות השופטת והרשות המחוקקת. על כן, שימוש לרעה בחוק יסוד מבחינה זו יהא, ככלל, מצב שבו נעשה ניסיון להכתיר בכותרת חוק יסוד הסדר המבקש "לפלוש" באופן מובהק לתחומיה של אחת מרשויות אלה. חוק יסוד, מתוקף הגדרתו ככזה שנועד להוות פרק בחוקה, אינו יכול להחליף מתן החלטה של הרשות המבצעת (למשל, על דרך קביעת הוראה בחוק יסוד המורה על מינויו של אדם לתפקיד או המעניקה לגורם מסוים רישיון); חוק יסוד אינו יכול להחליף בית משפט במתן החלטה בהליך משפטי (למשל על דרך זיכוי או הרשעה); חוק יסוד אף אינו יכול לכלול הסדר אופרטיבי שנדרש לחקיקה רגילה (כדוגמת הקלה במס).

24. מבין הדוגמאות שהובאו אין ספק כי קו הגבול ששרטוטו הוא המורכב ביותר עובר בין תחום פעילותה של הרשות המכוננת לבין תחום פעילותה של הרשות המחוקקת. ככלל יש לומר, כי חוקי היסוד אמורים להתוות את "כללי המסגרת" לפעילות של המדינה, ואילו חקיקה רגילה נועדה ליישם כללים אלה ולתת להם קונקרטיזציה. התקציב השנתי הוא דוגמה מובהקת לכך: חוקי היסוד קובעים בהקשר זה את מנגנון קביעת התקציב, ואילו הרשות המחוקקת אמורה להגדיר את מסגרת התקציב השנתי בהתאם למנגנון האמור. עם זאת, עשויים להיות מצבים שבהם ההבחנה בין כלל המסגרת לבין הכלל האופרטיבי או היישומי תהיה "חמקמקה" יותר. על כן יש להבהיר, כי רק כאשר חוק היסוד "פולש" אל התחום הפרלמנטרי המובהק, יהיה מקום לקבוע שמדובר בשימוש לרעה בחוק יסוד. אמת מידה שניתן לעשות בה שימוש בהקשר זה היא, בין השאר, האם ההוראות נועדו לקבוע נורמה כללית או שמא הן נוגעות ל"ניהול השוטף" של ענייני המדינה במתכונת אופרטיבית, דבר אשר לא מתאים בעליל להסדרה חוקתית.

25. הלכה למעשה, עשויה להיות חפיפה חלקית בין המקרים שבהם תתקיים אמת המידה המוצעת על-ידי לבין אלה ש"יכוסו" על-ידי מבחן ההתאמה למארג החוקתי שהציעה חברתי הנשיאה. אולם, אמת המידה המוצעת על-ידי היא מצמצמת יותר. היא אינה נדרשת להשוואת תוכנו של ההסדר העומד לדיון אל מול חוקי יסוד קודמים, ואף אינה מתמקדת בשאלה האם הנורמה המעוגנת בחוק היסוד היא "גדולה" או "קטנה" מבחינת כובד משקלה וחשיבותה הסגולית. בעיקרו של דבר, אני מבכרת שלא להתייחס ל"מארג" החוקתי משום שמינוח זה עשוי ללמד כי חוקי היסוד הקיימים, כפי שנארגו זה בזה, מגבילים את מרחב הפעולה החוקתי בחקיקתו של חוק יסוד חדש. לשיטתי, לעומת זאת, יש לבחון את תפקידה של הרשות המכוננת כפי שהוגדר כבר בראשיתו של הפרויקט החוקתי.

26. יתר על כן, לא אחת עשויה להתקיים זיקה, ואף חפיפה, בין שלושת המאפיינים המוצעים על-ידי בגדרו של מבחן הזיהוי. במובן זה, הסדרים זמניים, שאינם מקיימים את דרישת היציבות, עשויים להיות מוכוונים להסדרת עניינו הקונקרטי של אדם או מוסד מסוים ובכך להיחשב אף פרסונליים ובלתי כלליים. באותו אופן, הסדר ביצועי קונקרטי המורה על הענקת רישיון או הטבה לגורם פלוני לא יעמוד בדרישות היציבות והכלליות ואף יעלה כדי פלישה לסמכות הרשות המבצעת באופן שסותר את שיקול המובחנות. עם זאת, לא תמיד החפיפה תהיה מלאה בהכרח, ויש מבחינה זו ערך בתוספת הסגולית שנושא עמו כל אחד מן המבחנים.

27. מנקודת מבטי, הטעמים למבחנים המוצעים לעיל מצויים במספר מישורים. ראשית, אני סבורה שהמבחן החד-שלבי כמוסבר לעיל יתרום לוודאות המשפטית ואף יחדד את ההכרה בכך שהמגבלה על שימושים מסוימים בסמכות לחוקק חוקי יסוד אינה עניין של שיקול דעת שיפוטי. היא תוצאה של חישוק חוקתי שמקורו עוד באסיפה המכוננת של המדינה, אשר נבחרה מכוחה של הכרזת העצמאות. שנית, במישור הפורמאלי, אני סבורה שכל אחד מהפגמים שצוינו משקף חריגה מסמכותה של הרשות המכוננת, ולכן לא ראוי להכיר בשיקול דעת להכשירו. שלישית, מהיבטה של מערכת היחסים בין הרשויות – אני חוששת שדיון בשאלת הצידוק עלול לגרור את בית המשפט לזירת המחלוקת הפוליטית. נשווה בדעתנו מצב שבו ייחקק חוק יסוד פרסונלי. האם רצוי שבית המשפט ידון בשאלת ההצדקה למהלך פרסונלי כזה? ועל-פי אלו אמות מידה יעשה כן? מטעם זה, אני אף סבורה שעמדתי, אשר מצמצמת את יסוד שיקול הדעת בבחינתה של הסוגיה, נותנת מענה מסוים לחששות שהובעו על-ידי חבריי, השופטים נ' סולברג ו-י' אלרון, בחוות דעתם. לשיטתי, בית המשפט לא יידרש כלל לשאלת הצידוק לחקיקתו של חוק היסוד.

28. אסכם את עמדתי. לשיטתי, יישום הדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד יהיה מבוסס על שלב אחד בלבד – מבחן הזיהוי. במסגרת מבחן זה, יש מקום לבחון האם חוק היסוד שנחקק (כתיקון לחוק יסוד קיים או כחוק יסוד חדש) כולל את המאפיינים הבאים: יציבות; כלליות; מובחנות. כאשר חוק יסוד אינו כולל את אחד המאפיינים שצוינו, למשל כאשר מדובר בהסדר פרסונלי או כאשר מדובר בהסדר המשיג באופן מובהק את גבולות תפקידה וסמכותה של אחת מרשויות השלטון, בית המשפט לא יידרש כלל לצידוק לחקיקתו. הוא יהיה פסול per se שכן משמעות הדברים תהא שאין מדובר כלל בחוק יסוד שחוקק מכוח הסמכות המכוננת. מסקנה זו אינה נושאת כל מסר ערכי לגבי תוכנו של חוק היסוד. היא אף אינה שוללת מהכנסת את כוחה לחוקק אותם הסדרים – אך זאת במתכונת אחרת, כתלות בסוג הפגם – בדרך של הסדר חוקתי קבוע או לחלופין במסלול חקיקתי הרגיל (כמפורט בפסקה 10 לעיל).

29. נקודה אחת שבה הצעתי מעוררת לכאורה קושי נוגעת להשלכותיה על דינן של הוראות שעה בחוקי יסוד. לכאורה, לפי שיטתי, הסדר שנחקק כהוראת שעה לא יכול להיות מוכר כחוק יסוד, בהיותו סותר את מבחן "היציבות". במובן זה, עמדתי כרוכה בסטייה מסוימת מפסקי הדין שניתנו בעניין בר-און ובעניין המרכז האקדמי. אולם, כפי שאסביר, סטייה זו היא נדרשת. שלא כבעבר, במקרה דנן אנו נדרשים לגבש הלכה כוללת בסוגיה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת, ולא רק ביחס לסוגיה של הוראת שעה. יש בכך כדי להשליך על הדיון. הפסדה של סטייה מסוימת זו מן התקדים יבוא בשכרה של גישה שבחשבון כולל משקפת בצורה מדויקת יותר, להערכתי, את ההיסטוריה החוקתית של המדינה, שהחלה עם החלטת הררי. על כך ניתן להוסיף, כי אמנם מאז ניתנו פסקי הדין הקודמים שעסקו בסוגיה לא חלפו שנים רבות במיוחד, אך האינטנסיביות של חקיקת תיקונים לחוקי יסוד והוראות שעה בתקופה שחלפה מפצה על כך. במובן זה, היא מזמנת לנו ניסיון רלוונטי משמעותי נוסף, אשר מחייב את התייחסותנו.

30. אינני סבורה שעמדה זו פוגמת בגמישות של חיי המעשה. נשווה בדעתנו את הדוגמה של חקיקת תיקון לחוק יסוד המאפשר חקיקת תקציב דו-שנתי. אילו נחקק תיקון כזה שלא במתכונת של הוראת שעה, אלא כתיקון קבע לחוק יסוד – עדיין ניתן היה לחזור ולבטלו בהמשך ככל שסברה הכנסת כי יש מקום באימוץ הסדר חוקתי ראוי ממנו. כל עוד לא הושלם מפעל חוקי היסוד, כל חוק יסוד שנחקק תלוי "על בלימה", הגם שככלל, רצוי שחוקי היסוד לא יהיו נתונים לשינויים תכופים ושחקיקתם תיעשה בכובד ראש. על כן, ההבדל בין הסדר של הוראת שעה לבין הסדר שאינו הוראת שעה מתבטא למעשה בשאלה האם חוק היסוד שנחקק מגדיר עצמו מראש כ"מוצר חד-פעמי" שנועד לחלוף מן העולם ללא צורך בחקיקה נוספת. במובן זה, ובשונה משיטות משפט אחרות שבהן נהוגה חוקה קשיחה ששינויה מחייב עמידה בפרוצדורה נוקשה, במשטר החוקתי הישראלי פוחתת ההצדקה לשימוש בהוראות שעה זמניות. כשלעצמי, אני סבורה שהפרקטיקה של חוק יסוד מסוג הוראת שעה היא בעייתית גם משום שהיא מבטיחה לתומכי התיקון כי הוא נחקק לטובתם בלבד, ולא ישמש כלי בידיהם של אחרים בעתיד. יש בה כדי לעודד חקיקת חוקי יסוד במתכונת שהיא קוניוקטורלית (כך שההסדרים הזמניים מבטאים בעיקר את חסרונותיה של הזמניות, ולא את היתרונות שלעתים יש לה בהקשרים חוקתיים אחרים. להרחבה, ראו: Ozan O. Varol, Temporary Constitutions, 102 Cal. L. Rev. 409 (2014)). ההסתייגות מכך אינה שוללת כמובן באופן עקרוני וגורף את האפשרות העתידית לכונן מנגנון חוקתי שיכלול גם הכרה בהסדרים זמניים. ייתכן, כי ברבות הימים, עם חקיקתו המיוחלת של חוק יסוד: החקיקה, תקבל אף סוגיה זו מענה כולל, בדרך שתיקח בחשבון את מגוון ההיבטים של הנושא.

31. כפי שהודגש, במישור המעשי, קביעה כי תיקון לחוק יסוד עולה כדי שימוש לרעה בסמכות המכוננת, אינה מצמצמת את חופש הפעולה של הכנסת לחזור ולחוקק אותו הסדר עצמו במתכונת של חוק (בכפוף לכללי התוקף הנוגעים לתוקפו של חוק בהתאם לחוקי היסוד) או במתכונת של חוק יסוד ללא הוראת שעה, בהתאם לסוג הפגם. בפרפרזה על המימרה הידועה ממקורותינו, הסמכות לחוקק חוקי יסוד אינה אך "שררה", אלא אחריות, שלא לומר "עבדות". סמכות זו הועברה כפיקדון מכנסת אחת לרעותה, מדור לדור, וניתן לעשות שימוש בפיקדון יקר זה אך לתכלית שלשמה היא נועדה – קידום הפרויקט החוקתי. זו הייתה הסמכות שניתנה לאסיפה המכוננת הראשונה. ממילא ברור שכל מי שבא בנעליה אין לו יותר מאשר היה לה.

32. בשולי הדברים, אך לא בשולי חשיבותם, יש להזכיר כי הקושי המתעורר במקרה דנן מציף פעם נוספת את הצורך, עליו שב וחזר בית משפט זה בעבר, בכינונו של חוק יסוד: החקיקה (ראו: עניין בנק המזרחי, בעמ' 415; עניין בר-און, בפסקה 36; עניין המרכז האקדמי, בפסקה ל"ו לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין). ניתן אך לקוות כי עם השלמתו העתידית של חוק יסוד זה תזכה אף הסוגיה העקרונית בדבר ההליכים הדרושים לשם חקיקת חוקי יסוד ותיקונם למענה קבוע וסדור.

33. ומן הכלל אל הפרט. במקרה שבפנינו, כפי שציינה חברתי הנשיאה, הפסול בתיקון מס' 50 אינו מתמצה רק בכך שהוא נחקק במתכונת של הוראת שעה. חברתי הנשיאה הדגישה בחוות דעתה את הספקות העולים ביחס להיבט הכלליות בתיקון זה. בהמשך לכך, ובהתאם לעמדתי שהוצגה לעיל, אבקש לחדד ולהוסיף כי תיקון מס' 50 פגום גם מאחר שהוא מעגן "פלישה" ברורה לתחום פעולתה של הרשות המחוקקת – חקיקת התקציב השנתי עצמו, להבדיל מקביעת הכללים המוסדיים לחקיקתו. זאת, בשים לב לכך שתיקון מס' 50 איפשר את הגדלת תקרת התקציב לשנת 2020 בסכום של 11 מיליארד שקלים, וזאת לשם מימון הוצאות על-פי שיקול דעתה של הממשלה (לרבות כספי תמיכות וכספים קואליציוניים, כפי שהגדירה הממשלה). הוצאות תקציביות נקודתיות מעין אלו שמורות לגדרי החקיקה הרגילה של הרשות המחוקקת, ואינן אמורות להיעשות על-ידי הרשות המכוננת.

34. המקרה של חוק יסוד הקובע תכנים תקציביים קונקרטיים הוא מקרה שבו ניכר במיוחד השימוש לרעה שנעשה בסמכות המכוננת, למעשה, זהו מקרה קצה על-פי אמת המידה השלישית שהצעתי. זאת, על רקע העמדה המושרשת של המשפט הישראלי ביחס למעמדו של חוק תקציב, כחוק שהוא "נחות" מבחינות רבות – חוק שקרוב יותר מבחינה רעיונית להוראת מינהל. עוד בפסק הדין הידוע שניתן בע"פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' אלכסנדרוביץ, פ"ד יא 695 (1957) כתב השופט (כתוארו אז) י' זוסמן כך:

"דוגמה ידועה לחוק כזה, אשר אינו אלא חוק בצורתו, אך לא במהותו, הוא תקציב המדינה: נורמה המופנית לאזרחי המדינה אין בו. אף-על-פי-כן, מפאת חשיבות העניין, נקבע התקציב על-ידי הכנסת, בצורת חוק, ובלבד שלא תהא קביעתו בידיה רשות המבצעת. אך אין בכך כדי לשנות את מהות הדברים: המדובר הוא בדבר מינהל הנעשה על-ידי הרשות המחוקקת, ובצורת חוק נעשה" (שם, בעמ' 698).

אם כן, חוק התקציב הוא "בקושי" חוק במישור המהותי. יתר על כן, פסיקתו של בית משפט זה אף ראתה אותו כנחות ביחס לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 (ראו: בג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג(5) 337 (1999)). זהו אפוא מקרה מובהק לתוכן שמקורו לא יכירנו בחוק יסוד.

35. לא ניתן לסיים מבלי להאיר את התרומה הצפויה של הבהרת הכללים בתחום זה לחיי המעשה. על רקע קיומן של מספר מערכות בחירות תכופות מדינת ישראל נקלעה גם למשבר תקציבי חסר תקדים. במצב הדברים הרגיל והתקין, נדרשת הכנסת מדי שנה לאשר את תקציב המדינה, עניין המביא לידי ביטוי באופן המובהק ביותר את סמכות הפיקוח הפרלמנטרית על ניהול המדינה על-ידי הרשות המבצעת. כחריג לכך הוכרו בעבר "הוראות שעה" שאפשרו אישור דו-שנתי של התקציב. דא עקא, הפעם האחרונה שבה אישרה הכנסת הצעת תקציב באופן "רגיל" הייתה בחודש מרץ 2018, עת אושר תקציב המדינה לשנת הכספים 2019. יותר משלוש שנים חלפו מאז. תקציב המדינה מתנהל לאורך תקופה ארוכה זו בדרך של תיקונים זמניים המתקבלים בדוחק השעה. בכך נפגעים לאין שיעור מעמדה של הכנסת ותפקידה כרשות מפקחת על ניהול כספי הציבור. חוקי היסוד לא נועדו לאפשר פגיעה זו – ההפך הוא הנכון. הם נועדו לבצר את מעמדן של רשויות השלטון בישראל ולהגן על תפקודן התקין במשטר דמוקרטי, כל רשות בתחומה.

36. סוף דבר: מכל הטעמים המפורטים להלן ובכפוף להערותיי באשר לאמת המידה המוצעת ליישום הדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד – אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיעה חברתי הנשיאה. בהתחשב במצב שנוצר לא ניתן להורות על "טריפת" הקלפים לאחור אלא להסתפק ב"התראת בטלות", כמפורט בחלק האופרטיבי של חוות דעתה.

לקוח מתוך פסק דין שפיר (בג"ץ 5969/20), 23 במאי 2021