פסיקתא – דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בעמדתה של ענת ברון בפסק דין חסון

2. לפנינו עתירות נוספות שבהן מתבקש בית משפט זה להורות על בטלות הוראה שבחוק יסוד. עתירות מסוג זה מעוררות שאלות כבדות משקל לגבי קיומן של מגבלות החלות על סמכותה של הכנסת בכובעה כרשות המכוננת; וכן שאלות בדבר סמכותו של בית משפט זה לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד.

כבר נאמר בסוגית הביקורת השיפוטית על נורמות חוקתיות כי היא "סבוכה היורדת לשורש הלגיטימיות של הרשות המכוננת לקבל הסדרים חוקתיים, המשנים את אופיים של חוקי היסוד, ולשורש סמכותו של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על תוצרי פעולתה של הכנסת כרשות מכוננת. עם זאת, הכירו בתי המשפט בישראל בקיומם של עקרונות על שאינם ניתנים לשינוי. גם חוקי היסוד שלנו הניחו את העיקרון החוקתי העיקרי, שספק אם הוא ניתן לשינוי, המתייחס לאופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה" (בג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275, 310 (2011)). ביסודה של סוגית הביקורת השיפוטית עומדת התפיסה כי סמכותה של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת אינה בלתי מוגבלת וכי ישנם ערכים שגם היא כפופה להם, כמושכלות יסוד המגלמות את זהותה של מדינת ישראל באופן שביטולן שקול לפירוקה (אריאל בנדור "המעמד המשפטי של חוקי-יסוד" ספר ברנזון כרך שני בני סברה 119, 142 (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, תש"ס)). יתר על כן, בספרות המשפטית הובעה עמדה שבעקבות המצב המשטרי הייחודי למדינת ישראל, המאופיין בהעדר חוקה נוקשה וכן בקלות יחסית שבה ניתן לחוקק ולתקן את חוקי-היסוד, צריך שתהיה נכונות רבה יותר לביקורת שיפוטית בנושא זה (Suzie Navot and Yaniv Roznai, From Supra-Constitutional Principles to the Misuse of Constituent Power in Israel, 21(3) European Journal Law Reform 403, 421-422 (2019)). באופן דומה, הובעה עמדה שכאשר הרשות המכוננת עושה שימוש ב"משמעת קואליציוניות" בעת חקיקת חוקי-יסוד, ישנו מקום להתערבות שיפוטית בתהליכים שהובילו לחקיקתם (ראו: אמנון רובינשטיין ויובל גבע "יש חברי-כנסת בירושלים? הערות על גבולות המשמעת הפוליטית" 23-19 (4.7.2021) https://ssrn.com/abstract=3880016). ניתן לתמצת ולומר שהלגיטימיות של הביקורת השיפוטית קשורה, לפחות בחלקה, בתהליך שהוביל לתיקון החוקתי. כלומר, ככל שמלאכת הרשות המכוננת מורכבת, כוללנית ומקיפה, תוצריה ייהנו מלגיטימציה דמוקרטית רבה יותר ומנגד הנכונות לביקורת שיפוטית תפחת (Yaniv Roznai, Amendment Power, Constituent Power, and Popular Sovereignty: Linking Unamendability and Amendment Procedures, in The Foundations and Traditions of Constitutional Amendment 23, 46–48 (Richard Albert, Xenophon Contiades and Alkmene Fotiadou eds., 2017).

חרף הסוגיות הנכבדות שמעוררות העתירות שלפנינו בכל הנוגע לסמכותו של בית משפט זה לבקר את מלאכת הכנסת בכובעה כרשות המכוננת; מקובלת עליי העמדה כי אין מקום להכריע לעת הזו בשאלת תחולתה של דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי, וזאת בשים לב לתוצאה שאליה הגענו. בנסיבות המקרה, ניתן להסתפק בקביעה שלפיה המחוקק-המכונן אינו רשאי לשלול בחקיקת יסוד "מאפיינים גרעיניים מינימליים" של מדינת ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית (פסקה 31 לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות). עם זאת, אינני סבורה כי יש בהכרח מקום לדחות את ההכרעה בשאלת אימוצה של דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי עד לאחר השלמת מלאכת כינון החוקה (פסקה 15 לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות); להשקפתי, מוטב שלא נקבע מסמרות גם בעניין זה, ודי אם אציין שקביעה כזו עלולה להוות תמריץ שלילי לכנסת לדחות עד אין קץ את סיום מפעל החוקה.

לקוח מתוך פסק דין חסון (בג"ץ 5555/18), 8 ביולי 2021