פסיקתא – דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בעמדתו של חנן מלצר בפסק דין חסון

על מגבלותיה של הסמכות המכוננת – בתמצית

3. אני שותף לעמדתה של חברתי הנשיאה כי היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית מטילה מגבלות מסוימות על המפעל החוקתי הישראלי ועל הסמכות המכוננת, כך שחוקי-היסוד אינם יכולים לשלול את הגרעין העומד ביסוד שני מאפיינים אלה. מסקנה זו נסמכת לגישתי על שלושה אדנים מרכזיים, הנוגעים למגבלות המהותיות על הסמכות המכוננת, אותם אפרט מיד ובסמוך.

4. ראשית, כפי שציינה גם חברתי הנשיאה, זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית היא עובדה קונסטיטוציונית מוגמרת, ומאפיין זה מעוגן כבר ברבים מחוקי-היסוד השונים (ראו: פיסקה 19 לחוות דעתה של חברתי, הנשיאה א' חיות, ובעמ' 350-349 למאמרי: מלצר הנ"ל; השוו גם: ע"א 8573/08 אורנן נ' משרד הפנים, פיסקה 4 לחוות דעתי (02.10.2013)). לעניין זה, על אף היותו של מבנה החוקה בתהליך בניה עדיין – עמודי התווך: "יהודית ודמוקרטית", עליהם נשענת החוקה, עומדים יציבים. על כן, שלילה של הגרעין היהודי-דמוקרטי עלולה למוטט את המפעל החוקתי כולו, ויש בה אף משום כינון חוקה חדשה, כפי שהגדירה זאת הנשיאה ד' ביניש, בהתייחסותה לעקרונות שבבסיס התיבה "יהודית ודמוקרטית":

"עקרונות יסוד העומדים בבסיס קיומנו כחברה וכמדינה אשר פגיעה בהם תעורר שאלות קשות של סמכות, ובכלל זה ספקות אם בשינוי החוקה מדובר או בכינונה של חוקה חדשה" (בג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275, 312-311 (2011) (להלן: עניין בר-און) (ההדגשה שלי –ח"מ)).

במובן זה, קיימות מגבלות מהותיות על הסמכות המכוננת, שכן ספק אם ניתן להשתמש בסמכות זו – בין בדרך של תיקון הוראה חוקתית ובין בדרך של יצירה הוראה חדשה – כדי לאיין את החוקה, או לפורר את עקרונות היסוד שלה עצמה (עיינו: אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר בך, 380-379 (2011) (להלן: ברק, תיקון של חוקה); Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers 142-143, 148-150 (2017) (להלן: Roznai); ברק מדינה "האם יש לישראל חוקה? על דמוקרטיה הליכית ועל דמוקרטיה ליברלית" עיוני משפט מד (צפוי להתפרסם ב-2021)).

5. שנית, קיומן של הגבלות מסוימות על הסמכות המכוננת, מתבקש מכך שהסמכות לתקן חוקה היא סמכות שהועברה מהעם, שהוא בעל הסמכות המכוננת המקורית – למכונן. מכך נובע שהאורגן המתקן את החוקה פועל בשם העם, כנציגו, בנאמנות, כפי שהגדיר זאת פרופ' רוזנאי. סמכות התיקון החוקתי מצויה אם כן בדיוטה העליונה, אך מי שסמכות זו נתונה לו – פועל מכוח חובת נאמנות, והוא מחויב לשקוד בכל מאודו על הגשמת התכליות שלשמן ניתנה לו הסמכות, והן גם אלו שמתוות את גבולות סמכותו. מכאן שהכנסת, ב"כובעה" כרשות המכוננת, מחויבת למלא את חובת האמון המוטלת עליה ולהגשים את התכלית שלשמה ניתנה לה הסמכות, ומכוח מגבלות אלו – היא איננה "כל-יכולה" (Roznai, בעמ' 120-117; יניב רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד" ספר רובינשטיין 1349, 1379 (2020) (להלן: רוזנאי, שימוש לרעה)).

בהקשר זה, התכלית שלשמה ניתנה הסמכות המכוננת במדינת ישראל (ועמד על כך בהרחבה חברי, השופט מ' מזוז בחוות דעתו), עולה גם מהחלטה 181 של האומות המאוחדת וממגילת העצמאות, אשר הניחו כינון חוקה למדינה היהודית והדמוקרטית שנוסדה.

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק נתנו ביטוי חוקתי לדרישה זו, בקובעם כי מטרתם היא: "לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיפים 1א, שם; ההדגשה הוספה – ח"מ). הסמכות המכוננת היא, אם כן, הסמכות לכונן חוקה כאשר איפיונה של מדינת ישראל הוא כשל: "יהודית ודמוקרטית".

בהקשר האמור, פרופ' ברק אף הביע עמדה לפיה יש לפרש את היקף הסמכות המכוננת, שדובר בה בהכרזת העצמאות מתוקף הנורמה הבסיסית, על רקע שני החלקים האחרים של הכרזה זו. לעמדתו, מגילת העצמאות יצרה את כללי המסגרת לכינון החוקה, כך שהסמכות המכוננת נועדה לממש בחוקה את "ההיסטוריה והאידיאולוגיה", ואת תפיסת ה"אני מאמין" של העם, שבאו לידי ביטוי בחלק הראשון והשלישי של הכרזת העצמאות בהתאמה, וסמכות זו מוגבלת באמצעות עקרונות אלו (ראו: אהרן ברק "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת" חוקים יא 9 (2018) (להלן: ברק, מגילת העצמאות)). לענייננו – גם מגישה זו מתבקשת המסקנה כי הכנסת כרשות מכוננת איננה מוסמכת לבטל את אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (שם, בעמ' 30).

6. שלישית, במדינות שונות בעולם, ובמידה מסוימת גם בישראל, קיימת הכרה רעיונית בקיומה של מגבלה מהותית על הסמכות המכוננת, הנובעת ממחויבות לעקרונות היסוד של השיטה (בין שמגבלה זו מעוגנת מפורשות בחוקה, ובין שאינה מופיעה בה – ראו: רוזנאי, שימוש לרעה, בעמ' 1360-1353; ברק, תיקון של חוקה, בעמ' 380-379; ולהרחבה עיינו: Roznai, בעמ' 7-5 ו-69-17).

על קיומן של נורמות המצויות מעל הדין הפוזיטיבי ומגנות על ערכיה המכוננים של האומה במשפט הישראלי, עמד בית משפט זה עוד בשנות ה-60 בהלכת ירדור (ע״ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ״ד יט 365, 389 (1965)).

באשר למגבלה שעקרונות היסוד מטילים על חוקי-היסוד באופן ספציפי, עמד השופט מ' חשין מספר פעמים, ובאחת הפרשות הוא כתב כך:

"גם חוקי-היסוד אינם בפסגת הפירמידה, שמא נאמר: בתשתית-התשתיות. נעלים עליהם עקרונות-יסוד בחיינו, עקרונות שאף חוקי-היסוד יונקים מהם את חיותם. עקרונות אלה הם עיקרים במשפט הטבע ועיקרים בתורת הדמוקרטיה היהודית." (בג"ץ 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 629 (1997); עיינו גם חוות דעת המיעוט שלו ב-ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 545 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי); בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 542 (1998); בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 729 (2006) (להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון)).

גישתו של השופט מ' חשין לא התקבלה, כידוע, במלואה כהלכה, אולם לא נשללה האפשרות כי קיימות מגבלות מסוימות ומצומצמות על הסמכות המכוננת (ראו: עניין בנק המזרחי, בעמ' 327 ו-408), ובשורה של פסקי דין – בית המשפט חזר על כך כי אין לשלול את האפשרות שסמכות זו מוגבלת לאור עקרונות יסוד בלתי כתובים של השיטה (ראו למשל: בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15, 28 (1996); עניין בר-און, בעמ' 310; בג"ץ 5160/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת חוקה, חוק ומשפט, פ"ד נג(4) 92, 96 (1999); בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת, פיסקה 24 לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות, ופיסקה 22 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז (27.05.2018) (להלן: עניין בן מאיר)).

ביחס למגבלה זו, קשה לגישתי להצביע על עקרונות-מאפיינים, שהם יותר יסודיים למדינתנו מהיותה: "יהודית ודמוקרטית". אלו עקרונות-העל של שיטתנו, אשר, כאמור, אף לא היה צורך לפרטם, בהיותם "תעודת הלידה של המדינה" (ראו למשל: בג"ץ 2722/92 אלעמרין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה, פ"ד מו(3) 693, 705 (1992); עניין התנועה לאיכות השלטון, בעמ' 731). הנה כי כן לא בכדי, כאשר הפסיקה עמדה על האפשרות להחלתה של דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי, הרי שלילת אופייה היהודי, או הדמוקרטי של המדינה חזרה כדוגמה מובהקת למקרה של שלילת "עקרונות יסוד של השיטה", אשר עלולה להוות חריגה מהסמכות המכוננת (עיינו והשוו: עניין בר-און, בעמ' 310 ו-312; עניין התנועה לאיכות השלטון, בעמ' 717; בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פיסקה 8 לחוות דעתי ופיסקה 4 לחוות דעתו של חברי השופט נ' הנדל (06.09.2017) (להלן: עניין המרכז האקדמי)).

7. בעומדי על שלושת האדנים הנ"ל – הנני סבור כי סמכותה של הכנסת ב"כובעה" כרשות מכוננת אמנם רחבה, אך איננה בלתי מוגבלת, במובן זה שחוקי-היסוד לא יכולים לשלול את זהותה הדמוקרטית והיהודית של המדינה. מכל מקום, כפי שיבואר בהמשך, סבורני כי אין זה המקרה שבפנינו, ועל כן דברים אלה נכתבים בבחינת למעלה מן הצורך, ומתוך תקווה שצורך שכזה לא יתעורר לעולם.

בטרם אפנה להשלכות שבכל זאת תיתכנה לאמור לעיל במסגרת העתירות שלפנינו, אעיר מספר הערות על דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי, בהתחשב במאפייני המפעל החוקתי הישראלי.

8. חברתי, הנשיאה, עמדה על הקושי להכריע בשאלת תחולתה של דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי בשלב שבו טרם הושלם המפעל החוקתי. אכן, המבנה החוקתי הישראלי, שכתיבתו נעשית פרקים-פרקים (לאור החלטת הררי המפורסמת), הוא מאפיין שיש בו כדי לצמצם ולרסן את החלתה האפשרית של דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי, זאת אף יותר מהמתבקש ממילא בכל הנוגע להחלת דוקטרינה זו (ברק, תיקון של חוקה, בעמ' 379; השוו: עניין בן-מאיר, בפיסקה 8 לחוות דעתי ועניין המרכז האקדמי, ובפיסקה 14 לחוות דעתו של חברי השופט ע' פוגלמן).

יחד עם זאת, כפי שהדגישו כאן חברתי השופטת ד' ברק-ארז וחברי השופט מ' מזוז, דווקא העובדה שחוקתנו עודנה מתהווה, בשילוב עם הקלות הרבה שבה ניתן לכונן ולשנות את חוקי-היסוד, עשויה, במקרים המתאימים, לחזק את המסקנה כי יש לעמוד על קיומן של מגבלות מהותיות על הסמכות המכוננת (ראו למשל: סוזי נבות ויניב רוזנאי "על הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד" ICON-S-IL Blog (04.11.2018); עניין המרכז האקדמי, בפיסקה ל"ה לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין). זאת מאחר שבהיעדר הליך תיקון חוקה מורכב ומובנה, ניתן לכאורה לשנות הסדרים חוקתיים בהתאם לרצון של רוב פוליטי חולף (עיינו: David Landau, Abusive Constitutionalism, 47 U.C. Davis L. Rev. 189, 234-35 (2013); השוו לעניין בר-און, בעמ' 316, ופיסקאות 6-3 לחוות דעתו של חברי, השופט ג' קרא כאן). בהקשר זה, בהיעדר הגנה פרוצדורלית על החוקה המתהווה במדינתנו, מתחדד ביתר שאת תפקידו של בית משפט זה בהגנה על החוקה (השוו: פיסקה 34 לחוות דעתה של חברתי הנשיאה א' חיות).

9. עוד יש לציין כי בית המשפט הבהיר בהזדמנויות שונות כי אין לשלול מראש את האפשרות שדוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי תאומץ ותיושם בעתיד, גם טרם שיושלם המפעל החוקתי, זאת כמובן בנסיבות חריגות ביותר (שיש לקוות כאמור שלא תתרחשנה) – ושאלה זו נותרה בצריך עיון לפי שעה (ראו, למשל: עניין בנק המזרחי, בעמ' 394; עניין בר-און, בעמ' 312; עניין המרכז האקדמי, בפיסקה ל"ה לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין; וכן חוות דעתם של חברותי וחברי, השופטים: ע' פוגלמן בפיסקה 2, ד' ברק-ארז בפיסקאות 15-11, מ' מזוז בפיסקאות 5-3, וע' ברון בפיסקה 4, כאן).

לקוח מתוך פסק דין חסון (בג"ץ 5555/18), 8 ביולי 2021