פסיקתא – דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בעמדתו של מני מזוז בפסק דין חסון

1. הדוקטרינה של "תיקון חוקה לא חוקתי" (Unconstitutional Constitutional Amendment) זכתה להתייחסויות לא מעטות בפסיקתו של בית משפט זה. הסוגיה של ביקורת הוראות בחוקה נזכרה כבר בענין בנק המזרחי (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 327-326, 394 (1995)), ואף קודם לכן בענין תנועת לאו"ר (בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 554 (1990)), ומאז זכתה להתייחסויות לא מעטות, בשורה של פסקי דין, אך טרם נדונה באופן מלא וממצה וטרם נקבעה לגביה הלכה (בג"ץ 1368/94 שי פורת, עו"ד נ' ממשלת ישראל, פ"ד נז(5)913 (1994); בג"ץ 5364/94 ולנר נ' יו"ר מפלגת העבודה, פ"ד מט(1) 758 (1995); בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15 (1996); ע"א 733/95 ארפל נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577 (1997); בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון (9.12.1998); בג"ץ 5160/99 התנועה לאיכות השלטון נ' ועדת החוקה, פ"ד נג(4) 92 (1999); בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת (11.5.2006), להלן: ענין התנועה לאיכות השלטון; בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545 (2009); בג"ץ 4908/10 ח"כ בר-און נ' כנסת ישראל (7.4.2011), להלן: ענין בר-און; בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (6.9.2017), להלן: ענין המרכז האקדמי; בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת (27.5.2018), להלן: ענין בן מאיר; בג"ץ 4076/20 שפירא נ' הכנסת, (22.7.2020); ובג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (23.5.2021)).

2. המגמה העולה מההערות השונות בפסיקה, כמו גם בספרות המשפטית, הינה כי אף שהנטייה היא להכיר במגבלות על כוחה של הסמכות המכוננת, הרי שבשלב בו מצוי המהלך החוקתי הישראלי, טרם ניתן ולא ראוי לגבש עמדה – לפחות לא עמדה מקיפה וסופית – לגבי תחולתה של הדוקטרינה של "תיקון חוקה לא חוקתי" במשפט הישראלי, וכי יש להמתין לענין זה עד להשלמת מפעל החוקה בישראל. עמדה ברוח זו הביעה גם הנשיאה בחוות דעתה (בפסקה 15), בהמשך לעמדתה בענין בן מאיר (שם בפסקה 25). באותו ענין הבעתי אף אני את עמדתי לתמיכה בגישה זו.

3. גם העתירות דנן אינן מחייבות הכרעה בשאלת תחולתה של הדוקטרינה במשפט הישראלי, ובשאלת היקף פריסתה, ומוטב כי נמשיך להותיר שאלות אלה ללא הכרעה בשלב זה, ככל שהדבר אינו מתחייב, שכן עם השלמת מפעל החוקה הישראלי וחקיקת חוק יסוד: החקיקה – המיועד לקבוע בין היתר את הוראות המסגרת לחקיקת חוקי היסוד ולביקורת חוקתית – ייתכן וההכרעה השיפוטית בשאלות אלה תתייתר בכך שהחוקה עצמה תנקוט עמדה בסוגיה זו, בין בדרך של קביעת "הוראות נוקשוּת" ו"הוראות נצחיוּת", ובין בדרך אחרת (אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר בך 361, 379 (דוד האן ואח' עורכים, 2011), להלן: ברק – תיקון של חוקה שאינו חוקתי; בג"ץ 4908/10 ח"כ בר-און נ' הכנסת, פסקה 33 (7.4.2011)).

כידוע, חוקות רבות כוללות "הוראות נוקשוּת", היינו הוראות המטילות הגבלות על תיקון החוקה. יש שההגבלות מתייחסות לתנאים דיוניים-מוסדיים (כגון: מי הגוף המוסמך לתקן חוקה, ובאיזה הליך – הרוב הנדרש, מספר קריאות וכיו"ב), ויש שההגבלות מתבטאות גם ב"הוראות נצחיוּת" (unamendable provision), היינו הוראות לפיהן הוראות מסוימות בחוקה, הנוגעות לאופי המדינה, למבנה רשויות השלטון או לזכויות אדם מסוימות, אינן ניתנות לתיקון. ככל שחוקה כוללת הוראות נוקשות או הוראות נצחיות כאמור המטילות הגבלות או תנאים על תיקון החוקה, הרי שהמגבלה על תיקון החוקה מעוגנת בהוראות החוקה עצמה, ואינו מתעורר קושי בשאלת מקור המגבלה. לעומת זאת, כאשר עסקינן ב"מגבלות משתמעות", בלתי כתובות (implicit unamendable provision) על תיקון חוקה – כגון בהתאם לדוקטרינה של סתירה ל"מבנה הבסיסי של החוקה" (Basic Structure Doctrine), או הדוקטרינה של "עקרונות יסוד עליהם מושתת המבנה החוקתי כולו" – עולה שורה של שאלות: מהן מגבלות אלה? מה המקור הנורמטיבי ממנו ניתן לגזור קיומן של מגבלות אלה? וכן שאלת סמכות בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית לענין זה.

4. נראה כי בפסיקתו של בית משפט זה קיימת הסכמה רחבה באשר לקיומן של מגבלות על כוחה של הרשות המכוננת בכל הנוגע לפגיעה במאפייני הזהות הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ראו למשל: ענין התנועה לאיכות השלטון, שם בעמ' 717; ענין בר-און, בפסקאות 34-33; ענין המרכז האקדמי, בפסקה כ"ז של השופט רובינשטיין, בפסקה 12 של השופט פוגלמן ובפסקה 4 של השופט הנדל; ופסקה 31 לחוות דעת הנשיאה בענייננו). אך עדיין קיימת השאלה, מהו העוגן הנורמטיבי לקיומה של מגבלה משתמעת בלתי כתובה זו על סמכותה המכוננת של הכנסת?

המדובר בשאלה מורכבת ועדינה המעוררת קשיים עיוניים ומעשיים כאחד, היורדים לשורש הסמכות והלגיטימיות של הרשות המכוננת ושל בית המשפט, והחורגים בחלקם מתחומו של משפט. במשפט המשווה ובספרות קיימות גישות שונות באשר לבסיס הרעיוני להגבלת כוחה של הרשות המכוננת, ובאשר לקיומה של סמכות לביקורת שיפוטית על הוראות חוקתיות בהעדר הוראת נוקשוּת או הוראת נצחיוּת (לסקירת המשפט המשווה ראו: ברק – תיקון של חוקה שאינו חוקתי והאסמכתאות הרבות הנזכרות שם; וכן הסקירה המקיפה אצל Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments – The Limits of Amendment Powers, (Oxford University Press, 2017), להלן: רוזנאי).

5. אכן, העובדה כי מפעל החוקה הישראלי טרם הושלם מצדיקה כאמור שלא לקבוע בשלב זה הלכה בשאלות מורכבות ורגישות אלה. ברם, לצד שיקול זה, דווקא העדרה של חוקה שלמה, וקיומו של מצב חריג, כאשר נורמות חוקתיות בישראל נחקקות למעשה בהליך חקיקתי רגיל, בהעדר הפרדה מוסדית והליכית בין חקיקת הוראות חוקתיות לבין חקיקה רגילה, ולא בהליך נוקשה וייחודי של חקיקת חוקה או תיקונים לחוקה כמקובל בחוקות בעולם, מעלה את הצורך והחשיבות בקיומן של מגבלות על הפעלת הסמכות המכוננת, ובקיום ביקורת שיפוטית דווקא בשלב זה (השוו: סוזי נבות ויניב רוזנאי "על הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד" (4.11.2018) ICON-S-Blog). בישראל גם שוררת "קלות בלתי נסבלת", חסרת תקדים ממש, בתיקונים חוקתיים. כך, בין השנים 2015 ל-2021 נערכו כ-20 תיקונים בחוקי היסוד, חלקם בתוך ימים ספורים, ועל הפרק מצויים כיום תיקונים חוקתיים נוספים. לכך יש להוסיף, כי גם לא ברור האם ומתי תסתיים תקופת המעבר ויושלם מפעל החוקה בישראל, שהחל לפני יותר מ-70 שנים.

בנסיבות אלה אני מוצא לנכון להוסיף כמה מילים, בתמצית רבה, באשר ל"מקור הסמכות" להגבלת הסמכות המכוננת של הכנסת לענין פגיעה במאפייני הזהות הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

6. בהחלטה מס' 181 של עצרת האומות המאוחדות מכ"ט בנובמבר 1947 על אישור תכנית החלוקה והקמת שתי מדינות בארץ ישראל המנדטורית – מדינה יהודית ומדינה ערבית (להלן: החלטת עצרת האו"ם), נקבע בין היתר כי כל אחת מהמדינות תקיים "בחירות לאסיפה מכוננת, שייערכו על יסודות דמוקרטיים" ("…elections to the Constituent Assembly which shall be conducted on democratic lines"). ובהמשך לכך נקבע בהחלטה כי "האסיפה המכוננת של כל מדינה תעבד קונסטיטוציה דמוקרטית למדינתה" ("The Constituent Assembly of each State shall draft a democratic constitution for its State") (סעיפים 9 ו- 10 לפסקה ב' לפרק הראשון להחלטה).

מהאמור עולה כי מרכיבי היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקרטית, ועיגונם של מרכיבי יסוד אלה בחוקת המדינה, נקבעו למעשה כבר בהחלטת עצרת האו"ם מיום 29 בנובמבר 1947, אשר שימשה כבסיס הלגיטימיות הבינלאומית להכרזה על הקמת המדינה ביום 14 במאי 1948.

7. כידוע, הישוב העברי בארץ ישראל קיבל את תכנית החלוקה ואת החלטה 181 של עצרת האו"ם, ומגילת העצמאות נוסחה מלכתחילה כמסמך פורמלי שנועד בראש ובראשונה לתת מענה ולעגן את הדרישות שנקבעו בהחלטת עצרת האו"ם להקמת המדינה, כולל הדרישה להכנה ואישור חוקה דמוקרטית על ידי אסיפה מכוננת נבחרת למדינה היהודית. בהמשך, במהלך התיקונים והתוספות לטיוטה הראשונית, נוספו למגילת העצמאות מרכיבים היסטוריים, לאומיים ודתיים שהפכו אותה גם למסמך חזוני-קנוני (יורם שחר "הטיוטות המוקדמות של הכרזת העצמאות" עיוני משפט כו 523 (תשס"ב-תשס"ג); ישראל דב אלבוים "מהו הסיפור של המגילה?", מתוך מגילת העצמאות עם תלמוד ישראל (עורך י' ד' אלבוים) 23 (2019)).

בהתאם לכך, כבסיס להכרזה על "הקמת מדינה יהודית בארץ ישראל", מפנה המבוא של מגילת העצמאות ל"החלטה המחייבת" של עצרת האומות המאוחדות מיום 29 בנובמבר 1947, לצד הפניה ל"זכותנו הטבעית וההיסטורית". בהמשך לכך מתייחסת מגילת העצמאות "לחוקה שתיקבע על ידי האסיפה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ- 1 באוקטובר 1948", כדרישת החלטת עצרת האו"ם. כן נכללו במגילת העצמאות הוראות נוספות המעגנות דרישות אחרות שבהחלטת עצרת האו"ם, כגון בנוגע ל"האחדות הכלכלית של ארץ ישראל בשלמותה", ועוד.

בהמשך לכך, נכללו במגילת העצמאות הוראות שונות הנותנות תוכן מהותי למרכיבי הזהות של מדינת ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקרטית. כך, לצד ההתייחסות למרכיב זהותה היהודית של המדינה – זכותו של העם היהודי למימוש הזכות הנתונה לו להגדרה עצמית בארץ ישראל, וקביעה כי מדינת ישראל תהא "פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות", קובעת המגילה, בהתייחסות למרכיב הדמוקרטי, בין היתר כי מדינת ישראל "תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין", ומבטיחה לבני העם הערבי תושבי מדינת ישראל "אזרחות מלאה ושווה".

8. בדיון במועצת המדינה הזמנית ביום 14.5.1948, בו אושר נוסח מגילת העצמאות, ובהמשך לכך הוכרז על הקמת המדינה, הגדיר דוד בן גוריון, מספר פעמים, את מגילת העצמאות כ"מגילת היסוד של מדינת ישראל". מגילת העצמאות אושרה, פה אחד, ונחתמה על ידי מועצת העם, שכללה את נציגי הישוב העברי והתנועה הציונית, מכל הגופים המייצגים – ממק"י ועד אגודת ישראל – כולל אף כאלה שלא נמנו על התנועה הציונית.

9. מגילת העצמאות, המהווה את מסמך היסוד של מדינת ישראל, מכריזה על ה"אני מאמין" שלה, ועל העקרונות עליהם תושתת מדינת ישראל, תוך שהיא מתחייבת לקיים את החלטת האו"ם מכ"ט בנובמבר בדבר הקמת מדינה יהודית אשר תבחר אסיפה מכוננת שתאשר חוקה דמוקרטית למדינה.

מכאן שהגדרת זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית היא התשתית הנורמטיבית עליה הוקמה המדינה, והיא בסיס הלגיטימיות שלה, הן הפנימית (מצד העם – הריבון), והן הבינלאומית (החלטת עצרת האו"ם). זאת, כאשר החוקה שאמורה לאשר האסיפה המכוננת – בהתאם להחלטת האו"ם ולקבוע במגילת העצמאות – מיועדת ליישם שני מרכיבים אלה של זהותה של המדינה. האסיפה המכוננת הוסמכה אפוא לצקת תוכן בעקרונות אלה, של מדינה יהודית ודמוקרטית, אך לא הוסמכה לסטות מהם או לבטלם.

שני עמודי יסוד אלה – יהודית ודמוקרטית – הם ה"יכין ובועז" עליהם נוסדה מדינת ישראל, והם המגדירים את זהותה. על כן שלילת מי מהם מובילה לקריסת המבנה החוקתי כולו, באופן שכאשר תיקון לחוקה שולל מי מהם, אין מדובר עוד ב"תיקון" חוקה, אלא ב"מהפכה", היינו יצירת חוקה שונה ומדינה שונה.

10. על יסוד תשתית נורמטיבית זו יש לראות גם את "החלטת הררי" מיום 13 ביוני 1950, אשר קבעה כי הכנסת הראשונה, שנבחרה כאסיפה המכוננת, לא תחוקק חוקה למדינת ישראל, וכי החוקה תיכתב בפרקים, הקרויים "חוקי יסוד", שיתאגדו לבסוף לכלל חוקת המדינה. חוקי היסוד נועדו אפוא להגשים את התפקיד שיועד לחוקה בהחלטת עצרת האו"ם ובמגילת העצמאות, היינו כחוקה הנותנת תוכן קונקרטי לשני מרכיבי הזהות של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ובהתאם לכך, גם הכנסת, בהפעילה את סמכותה המכוננת הנמשכת, כפופה אף היא למגבלה זו. הסמכת הכנסת כאסיפה מכוננת לחוקק חוקי יסוד היא בגדר שטר ושוברו בצדו. העם הפקיד סמכות זו בידי הכנסת לקבוע חוקי יסוד ולתקנם על בסיס המנדט שנקבע לאסיפה המכוננת במסמך היסוד של מדינת ישראל, היא מגילת העצמאות.

יצוין בהקשר זה כי אין מדובר במודל חריג, שכן הוראות בחוקות בדבר אופייה של המדינה – כגון, כרפובליקה או מונרכיה, פדרליזם, דת המדינה או היותה חילונית – נקבעות לרוב כהוראות נצחיות שאינן ניתנות לתיקון או שינוי (רוזנאי 157-148)

11. מגבלה זו על כוחה המכונן של הכנסת נתמכת גם בעובדה ש"החוקה" הישראלית מעולם לא הועמדה לאישור העם במשאל-עם, כנהוג ברבות מהחוקות, ולא אושרה בהליך חוקתי מיוחד, ועל כן מקור הלגיטימיות שלה מהעם הוא במסמך היסוד של הקמת המדינה שאושר על ידי נציגי הישוב העברי והתנועה הציונית, בשם העם. הסמכת מועצת העם את האסיפה המכוננת, במסגרת מגילת העצמאות קובעת את גדרי סמכותה, ועל האסיפה המכוננת לפעול בגבולות שהתווה לה העם כריבון; זאת, בין אם נראה בחקיקת חוקי היסוד על ידי הכנסת כהפעלה של סמכות מכוננת ראשונית-מקורית, ובין אם נראה בה כהפעלת סמכות מכוננת משנית-נגזרת (לגישות השונות לגבי מהות סמכותה המכוננת של הכנסת ראו: אהרן ברק "הכנסת כרשות מכוננת ושאלת התיקון החוקתי שאינו חוקתי" (פרק מתוך ספר על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו העתיד להתפרסם ב- 2021), 12-4, להלן: ברק-הכנסת כרשות מכוננת. וכן: אריאל בנדור "המעמד המשפטי של חוקי-היסוד" ספר ברנזון כרך שני – בני סברה 119, 136-132 (תש"ס), להלן: בנדור; רוזנאי, 134-105).

12. דומה כי במשך תקופה ארוכה המעיטו בערכה של מגילת העצמאות, אשר נתפסה תחילה ציבורית ומשפטית – בעיקר כמסמך פורמלי לשם עמידה בדרישות החלטת עצרת האו"ם, וכמסמך היסטורי, בעל ערך סמלי בעיקר, שסימל את חידוש הריבונות היהודית בארץ ישראל. גם בתי המשפט לא ראו במגילת העצמאות מסמך בעל תוקף משפטי מחייב או כמקור לזכויות, אלא כמסמך בעל ערך פרשני אשר נועד –

"רק לשם קביעת העובדה של יסוד המדינה והקמתה לצורך הכרתה על-ידי החוק הבינלאומי. היא מבטאת את חזון העם ואת 'האני מאמין' שלו, אבל אין בה משום חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים, או ביטולם" (בג"ץ 10/48 זיו נ' גוברניק, פ"ד א 85, 89 (1948)).

(וראו עוד מבין רבים: בג"ץ 7/48 אל כרבוטלי נ' שר הביטחון, פ"ד ב 5, 13 (1949); בג"ץ 73/53 "קול העם" נ' שר הפנים, פ"ד ז , 871, 884 (1953); בג"ץ 262/62 פרץ נ' כפר-שמריהו, פ"ד טו 2101 (1962); ע"א 450/70 רוגוזינסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 129, 137-136 (1971)).

השינוי בתפיסת מעמדה של מגילת העצמאות כמסמך בעל נפקות משפטית החל עם חקיקת חוקי היסוד של זכויות אדם בשנת 1992, ובהמשך, בשנת 1994, עם עיגון מפורש של מעמדה של מגילת העצמאות בתיקון לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובנוסח החדש של חוק-יסוד: חופש העיסוק, בהם נקבע כי "זכויות היסוד של האדם בישראל ... יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל", וכי מטרתו של חוק היסוד "... לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיפים 2-1 לחוק-יסוד: חופש העיסוק, וסעיפים 1 ו- 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). בהמשך לכך קיבלו עקרונות יסוד אלה – יהודית ודמוקרטית – ביטוי בדברי חקיקה נוספים הנוגעים או המשליכים על שיטת המשפט והמשטר בישראל (סעיף 7א(א)(1) לחוק-יסוד: הכנסת; סעיף 42א(ג) לחוק-יסוד: הכנסת; וסעיף 5(1) לחוק המפלגות, תשנ"ב-1992).

על יסוד עיגון חוקתי זה של עקרונות מגילת העצמאות החל בית משפט זה להכיר במגילת העצמאות גם כמסמך בעל תוקף משפטי, וכמקור לעיגון זכויות אדם (ראו למשל: בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 466-465 (1994); בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 272 (2000); ענין בנק המזרחי, בעמ' 279; בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 769-766 (2005)).

בספרות המשפטית הובעו דעות גם באשר להשלכות של מגילת העצמאות על כוחה המכונן של הכנסת, על פי מודלים שונים (בנדור, שם בעמ' 145-142; אהרן ברק "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת" חוקים יא 9 (2018); אהרן ברק "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת" ICON-S-IL Blog (22.3.2020); ברק-הכנסת כרשות מכוננת, בעמ' 38-35).

13. חשוב כמובן להדגיש כי לא כל "פגיעה" באופי היהודי או הדמוקרטי של המדינה תיחשב כחריגה מהסמכות המכוננת של הכנסת, אלא רק "מקרי קצה" של פגיעה קשה ומהותית, המערערת את הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה. המדובר במצבים חריגים וקיצוניים השוללים את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה ואת תכונות המינימום לשימור זהותה היהודית או הדמוקרטית. איני סבור כי נכון להגדיר מראש רשימה של מאפיינים לענין זה, אך יש להקפיד על מחסום זה ולנקוט זהירות רבה כדי להימנע מגלישה ל"שגרה" של עתירות התוקפות חוקי יסוד או הוראות בהם בטענה של חריגה מהסמכות המכוננת.

לקוח מתוך פסק דין חסון (בג"ץ 5555/18), 8 ביולי 2021