פסיקתא – דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בעמדתו של ניל הנדל בפסק דין חסון

פסק דינה של חברתי, הנשיאה א' חיות, בנוי היטב ולתלפיות. הוכרע כל אשר נדרש להכריע בו, ולא הוכרע מה שנדרש היה שלא להכריע בו. אני מסכים אפוא כי דין העתירות נגד חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק יסוד: הלאום), להידחות.

לצד זאת, נוכח חשיבות הסוגיות העקרוניות שהעתירות העלו על שולחננו, אתייחס בקצרה למספר נקודות – ובתחילה שאלת היחס בין הנורמות הכתובות, שבראשן חוקי היסוד, לערכי יסוד בלתי כתובים.

1. מסע היסטורי בשבילי המשפט החוקתי הישראלי מגלה פנים לכאן ולכאן. כדרכן של שאלות משפטיות, התיקים לא אחרו להגיע. כך בשנים הראשונות שאחרי קום המדינה. עובדה בולטת אחת היא כי זכויות וחירויות יסוד זכו להכרה עוד בטרם ניתן להן עיגון כתוב בספר החוקים – שלא לדבר על פרקי החוקה המתהווה. כך, כבר בשנת 1949, אימץ בית משפט זה "כלל גדול [...] כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח יד, אשר יבחר לעצמו", וקבע כי "את האיסור שאסרו המשיבים על המבקשים אין לראותו כפעולה משטרתית רגילה, אלא כמעשה אשר יש בו משום קיפוח אחת מזכויות היסוד של אזרח" (בג"ץ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב 80, 82-84 (1949); להלן: עניין בז'רנו. ראו גם בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 355 (1983), שם הדגיש הנשיא מ' שמגר כי דרישת ההסמכה לפגיעה בחופש העיסוק "היא בראש ובראשונה ביטוי למעמד הבכורה המשפטי של זכות היסוד"; להלן: עניין מיטרני). זמן לא רב לאחר פסק הדין בעניין בז'רנו, הגבילה הפסיקה את יכולתן של רשויות המינהל לפגוע בחופש הביטוי – נוכח "חשיבותה המכרעת של זכות עילאית זו, אשר ביחד עם בת זוגתה – הזכות לחופש המצפון – מהווה את התנאי המוקדם למימושן של כמעט כל החירויות האחרות" (בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 878 (1953); גם בהקשר זה הובהר כי "חופש הביטוי והוראת חוק הבאה להגבילו אינם בעלי מעמד שווה-ערך וזהה" (ע"א 723/74 הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לא(2) 281, (1977)).

צאו, ראו ושמעו, מעמדן המהותי של זכויות יסוד מסוימות הוכר בזכות עצמו, שנים ארוכות לפני שניתנה לכך הכרה פורמלית בחוקי היסוד. לא למותר לציין כי גם כיום, מעמדו החוקתי של חופש הביטוי משקף את ההכרה במעמדו ה"עצמאי", לא פחות מאשר את עיגונו הפורמלי – שהרי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מונה מפורשות זכות זו, והיא עולה, בדרך של פרשנות, מן הזכות החוקתית הכללית לכבוד (ראו, בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715, פסקאות 23-27 לחוות דעת הנשיאה מ' נאור (2008), וע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית, פ"ד סו(3) 691, פסקאות 58-59 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג (2014)).

דברים אלה נכונים, בשינויים המתאימים, גם לגבי עקרון השוויון בפני החוק, לגביו נאמר כי "אצלנו אין סעיף מפורש כזה, לא בחוקה כתובה ואף לא בסעיף 'משוריין' של חוק יסוד, ואף על פי כן רעיון זה, שאינו כתוב על ספר, הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698 (1969)). במקרה זה, אמנם ניתן לעקרון השוויון ביטוי בכמה דברי חקיקה מוקדמים (לרבות חוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951; ראו גם ע"פ 112/50 יוסיפוף נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ה 481 (1951)), אך ההכרה במהותו ה"חוקתית" נשענה דווקא על הערכה עצמאית של "רעיון זה, שאינו כתוב על ספר". ואמנם, גם כיום – לאחר שליבת הזכות לשוויון זכתה למעמד חוקתי (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, פסקה 40 לחוות דעת הנשיא א' ברק (2006); להלן: עניין בני הישיבות) – לא נמצא לזכות זו עיגון מלא ומפורש בחוקי היסוד, והיא נשענת על "מודל הביניים" הפרשני, המרחיב את היקף הזכות לכבוד.

2. עם זאת, ברור לחלוטין כי גם אם זכויות ועקרונות יסוד מסוימים עומדים על רגליהם שלהם, הרי שהמשפט הישראלי מייחס חשיבות רבה לסוגיית העיגון הפורמלי. אכן, בעידן שק דם לכינון מגילת הזכויות הישראלית, נקבע שוב ושוב כי "אין כיום הגבלה על ההוראות אותן ניתן לכלול בחקיקה הראשית הרגילה" (עניין מיטרני, בעמ' 359), כך שההכרה במעמד עקרונות היסוד התמצתה בהשלכות על פרשנות החוק הפוגע (או המסמיך לפגוע) – להבדיל מעצם תוקפו. עיגונן הפורמלי של הזכויות בחוקי היסוד לא הקנה להן, אפוא, את מעמדן, אך העניק לו איתנות רבה יותר. כך, מכוח ציווי הרשות המכוננת כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומקבילו, סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק).

הנה כי כן, לערכי היסוד יסוד עצמאי, ומעמד משפטי שאינו תלוי לחלוטין בעיגונם הפורמלי בחקיקה או בחקיקת יסוד. כך המצב מבחינה היסטורית. עם זאת, עיגון משפטי פורמלי ראוי ובעיניי הוא צו השעה.

3. ודוקו, יחסי גומלין אלה מתארים היטב את מצב הדברים השגרתי, אך ספר דברי הימים המשפטי מעיד כי התמונה עשויה להשתנות במקרים קיצוניים. כך, קנתה את מקומה במשפטנו חוות דעתו של השופט זוסמן בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט 365 (1965) – בה נדחתה, למעשה, הזכות להיבחר לכנסת (שכבר עוגנה בסעיף 6 לחוק יסוד: הכנסת) מפני עיקרון יסוד בלתי כתוב, בדמות "הדמוקרטיה המתגוננת". לדבריו, בית המשפט העליון של הרפובליקה הפדרלית הגרמנית קבע "כי השופט חייב לפסוק גם על פי הלכות דין שאינן כתובות בספר החוקים, והן עומדות לא רק מעל חוק רגיל אלא אפילו מעל החוקה" – והדברים קל וחומר "בארץ שאין לה חוקה כתובה" (עמ' 389-390). הנשיא אגרנט הציג גישה מסויגת יותר, שהתבססה על פרשנות "יצירתית" של חוק היסוד הקיים (ראו ברק מדינה "ארבעים שנה להלכת ירדור: שלטון החוק, משפט הטבע וגבולות השיח הלגיטימי במדינה יהודית ודמוקרטית" מחקרי משפט כב 327, 339-340)). אולם, ברור כי עקרונות היסוד – וליתר דיוק, התפיסה לפיה "המשכיותה – ואם תמצי לומר: נצחיותה – של מדינת ישראל מהווה עובדת יסוד קונסטיטוציונית" (עמ' 386 לחוות דעת הנשיא) – הם מקור כוחה של פרשנות זו (אגב, גם במקרה זה צעדה הרשות המכוננת בעקבות העיקרון הבלתי כתוב, וכוננה את סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, המונע את מגורמים השוללים את קיומה של מדינת ישראל כמדינה ודמוקרטית (ולחלופין, מסיתים לגזענות או תומכים במאבק מזוין מאורגן נגד מדינת ישראל) להשתתף בבחירות).

ההכרה העקרונית במעמדם של עקרונות יסוד בלתי כתובים – ובאפשרות להפעיל מכוחם ביקורת שיפוטית – הוסיפה לרחף בחלל המשפטי גם לאחר כינון "מגילת זכויות" עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק בשנת 1992. כך, למשל, המשנה לנשיא מ' חשין אימץ בפה מלא את הגישה לפיה "החקיקה החרותה – בין בחוקה בין אחרת – בעיקרה אין היא אלא הצהרה על אותם ערכים ועיקרים שהמדינה מושתתת עליהם", וסבר כי במקרים "יוצאי דופן" אפשר שניתן יהיה להכריע באמצעותם "במישרין בשאלה בוערת שנתגלגלה אל פיתחו של בית-המשפט" (עניין בני הישיבות, פסקאות 9-11 לחוות דעתו). אף הנשיא א' ברק, שציין כי עם חקיקת חוקי היסוד "הצורך להיזקק לשאלת החוקתיות של חקיקה מחוץ למסגרת של חוקי היסוד קטן עד מאוד", הכיר במקומה של התפיסה "כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר. היא לא הוסמכה לבטלם" (שם, פסקאות 73-74 לחוות דעתו). אמרות אגב ברוח זו שבו ונשנו בפסיקה, ובעניין התקציב הדו שנתי הבעתי את עמדתי, לפיה "גם אם תיקלט דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי במשפטנו יש להגבילה, למצער בראשית דרכה, לתחומי השמירה על אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל. ועל זאת אוסיף, לשמירה על גרעין אופייה היהודי והדמוקרטי", כפי שתואר בא"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית נ' טיבי, פ"ד נז(4) 1, 21-23 (2003) (להלן: עניין טיבי). זאת, מתוך הבנה כי –

"החוקה הישראלית המתגבשת עודנה מצויה בשלבי ניסוי וטעייה. עקרונות יסוד מסוימים אמנם קנו להם אחיזה בשיטת המשפט הישראלית, והפכו לחלק מגרעין אופייה היהודי-דמוקרטי [...] אך הרשות המכוננת עודנה מתחבטת באשר לדמות המעשית שעליהם ללבוש" (בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פסקאות 3-4 לחוות דעתי (6.9.2017)).

אכן, מבלי להכריע בכך גם כעת, דומה כי הניתוח המשפטי שאליו אדרש כעת מוביל למסקנה שעשויה להיות חשיבות לביקורת שיפוטית המבוססת על ערכי יסוד בלתי כתובים. אשר למצב הקצה, שבו ישנה רמיסה עד היסוד של זכויות יסוד, נראה לי כי השאלה משתנה. בנסיבות כאלה נפתח הפתח לביקורת שיפוטית כנדרש מן הצדק ומן התפקיד שהוא ממלא. ואם ישיבוני כי ככל שמדובר במדינת ישראל כעת ובעתיד הנראה לעין בן אנוש, אפשרות קצה כזו תיאורטית היא – לא אחלוק על כך.

4. על רקע הדברים שאמרתי בעניין התקציב הדו-שנתי, אני מצטרף לניתוח היסודי שערכה בענייננו חברתי, הנשיאה א' חיות.

מקובל עלי כי דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקה אינה ישימה, בצורתה הגולמית, בשלב זה של התפתחות החוקה הישראלית – קרי, שלב גיבושם של פרקי החוקה, עובר לאיגודם לכדי חוקה שלמה. מן הבחינה הטרמינולוגית, התיקון החוקתי הבלתי חוקתי אינו רלוונטי לעתירה זו. חוק יסוד: הלאום אינו בגדר תיקון של חוקה קיימת, אלא חלק אינטגרלי ממסע גיבוש החוקה, שייתכנו במהלכו ניסוי וטעייה (וראו פסקה 3 לחוות דעתי בעניין התקציב הדו שנתי). מן הבחינה המהותית, כבילת ידיה של הרשות המכוננת בשלב זה מעוררת שיקולים ייחודיים. מחד גיסא, ניתן להניח כי החוקה השלמה תכלול גם "חוק יסוד: חקיקה" שיסדיר, בדרך זו או אחרת, את היקף הביקורת על חוקי יסוד. התערבות שיפוטית בתקופת הביניים שעד להשלמת חסר זה מעוררת קושי, ודומה שניתן יהיה למצוא לה הצדקה רק בנסיבות חריגות עד מאוד. במבט רחב יותר, תיאוריות העשויות להגביל תיקון של חוקה אינן תקפות בהכרח בשלב הראשוני של כינונה, וגיבוש "המבנה הבסיסי" שלה. מאידך גיסא, עשויה להישמע טענה כי בתקופת הביניים שעד איגוד חוקי היסוד לחוקה שלמה וקוהרנטית, אין להניח לאלמנט האקראיות הקשור בעיתוי גיבוש הפרקים השונים לחרוץ גורלות. במקורותינו נאמר כי "הכל תלוי במזל ואפילו ספר תורה בהיכל" (ספר הזהר, חלק ג, קלד ע"א). אולם, אין זה מתקבל על הדעת כי במקרה של התנגשות בין עקרונות יסוד שונים, "מזלו" של האחד, שעלה בגורלו להיכלל באחד מפרקיה הראשונים של החוקה העתידית, יעניק לו עליונות שייתכן שאינה אמורה ליפול בחלקו. אחרי הכול, פתלתלות וארוכות הן נתיבות הליך כינון החוקה הישראלית; קצב התקדמותו מושפע מאילוצים שונים, והוא אינו משקף בהכרח הכרעות מהותיות של הרשות המכוננת. במובן זה, הצורך לראות את התמונה הכוללת, לרבות עקרונות יסוד שטרם עוגנו בפרקי החוקה, אך ייתכן בהחלט שימצאו בה את מקומם בעתיד, עשוי לסייע במניעת עיוותים שהרשות המכוננת כלל לא צפתה – ויש לו הצדקה רבה יותר.

מבלי להכריע בדילמה זו, אני מצטרף לעמדת הנשיאה כי "זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אינה ניתנת לערעור" גם באמצעות נורמות הנושאות את הכותרת "חוק יסוד" (פסקה 23 לחוות דעתה). למעשה, סבורני כי מסקנה זו נובעת במישרין מאותם נתונים שהובילו מלכתחילה להכרה בכובעה המכוננת של כנסת ישראל, ומתחייבת משלושת המודלים שהוצגו בשעתו בעניין בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 356-359 (1995). אכן, מן הסקירה הנרחבת שהציגה חברתי (פסקאות 19-23) עולה, בפראפרזה על דברי הנשיא ברק, כי "הפירוש המתאים (fit) ביותר של מכלול ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל מאז הקמתה הינו" כי סמכותה של הכנסת לכונן חוקה לישראל כפופה לשמירה על גלעין זהותה היהודית-דמוקרטית. אמנם, אין בנמצא הוראה פורמלית בדבר "נצחיותו" של גלעין זה אך מכלול היצירה החוקית והחוקתית במדינת ישראל – מאז באה לעולם, בהכרזת העצמאות, "הנורמה הבסיסית" שלה, ועד כינון חוק יסוד: הלאום – מעידים כי מדובר במרכיב אינהרנטי ובלתי נפרד של יישות מדינית זו. הוא הדין באשר למודל הנוסף שמציג הנשיא ברק, קרי, "כלל ההכרה של השיטה". דומה כי הנתונים שהציגה חברתי הנשיאה, מצדיקים לאמץ בנקודת הזמן הנוכחית כלל הכרה, המגביל את סמכותה של הכנסת לבטל, באמצעות כללים מסדר ראשון, את גלעין אופיי היהודי-דמוקרטי של מדינת ישראל. מטעמים אלה, ולאור נימוקי הנשיאה ביחס למודל "הרציפות החוקתית" (פסקה 24 לחוות דעתה), דומה כי הפה שהסמיך את הכנסת לפעול כרשות מכוננת, הוא גם הפה שהגביל את פעילותה בכובעה זה, והכפיף אותו לעובדת היסוד בדבר קיומה של מדינה "יהודית ודמוקרטית".

על כן, סבורני כי ערעור על רכיבי הליבה של מאפיינים אלה אינו לגיטימי, ואף עשוי לפתוח פתח לביקורת שיפוטית מכוח אותם מאפייני יסוד עצמם. עם זאת, אעיר שתיים: ראשית, בהקשר של סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, ציין הנשיא א' ברק כי רכיבי הליבה של "מדינה יהודית" כוללים את "זכותו של כל יהודי לעלות למדינת ישראל, בה יהוו היהודים רוב; עברית היא שפתה הרשמית המרכזית של המדינה ועיקר חגיה וסמליה משקפים את תקומתו הלאומית של העם היהודי; מורשת ישראל היא מרכיב מרכזי במורשתה הדתית והתרבותית". ואילו ב"מדינה דמוקרטית" ישנה "הכרה בריבונות העם המתבטאת בבחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם ובהן כבוד ושיוויון, קיום הפרדת רשויות, שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית" (עניין טיבי, פסקאות 12 ו-14 לחוות דעתו). כשלעצמי הייתי נזהר מקביעת רשימה או התייחסות פורמלית מדי אליה. יתכן שיש תועלת בהצגת דוגמא כזו או אחרת, אך ממילא – גם אם תהיה הסכמה לדוגמא מסוימת, השאלה תתעורר בלבוש הקונקרטי של תיקון ספציפי, וזאת לא ניתן לדעת מראש. ביחס לכל דוגמא יש מנעד של תיקונים אפשריים, שלא כל אחד מהם עומד באותה שורה כמו חבריו. וכמובן – גם אם יש הסכמה על דוגמאות רבות, יתכן שתהיה אי הסכמה ביחס לדוגמאות אחרות. עסקינן בליבת הליבה של מאפייני המדינה היהודית והדמוקרטית. יש לכך משמעות ותוכן מעשי. אך מעבר לדוגמאות קיצוניות – לא הייתי מרחיב או מצמצם.

והערה שנייה: יש חשיבות רבה להיסטוריה כבסיס לסמכות המכוננת של הכנסת. ברם, בחלוף כשבעים שנה, ההיסטוריה אינה המפתח היחיד. חשובה גם המהות. המשפט משתנה. שיח הזכויות בשנת 2020 שונה משיחתם של בני דור הקוממיות, ואף מהשיח בשנות ה-80, טרם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

לקוח מתוך פסק דין חסון (בג"ץ 5555/18), 8 ביולי 2021