פסיקתא – דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בעמדתו של דוד מינץ בפסק דין חסון

1. כפי שציינתי לאחרונה בבג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקה 8 לחוות דעתי (23.5.2021), שאלת סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על הוראות חוק יסוד היא שאלה מורכבת וסבוכה. היא קשורה בטבורה לשאלת הסמכות של בית משפט זה לבקר חוקים "רגילים". סמכות זו – לבקר חוקים "רגילים" – אינה מושתתת על יסודות ברורים, וזאת על אף שאין מדובר בשאלה משנית כי אם בשאלה יסודית שהיה ראוי לה לקבל מענה מבורר. אמנם, ביקורת שיפוטית על חוקים "רגילים" מכוח חוקי היסוד היא מציאות שקנתה לה שבת, גם אם היא לא מובנת מאליה (ראו למשל: משה לנדוי "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט" משפט וממשל ג 697, 702 (1996); יוסף מ' אדרעי "מהפכה חוקתית: האומנם?" משפט וממשל ג 453, 460 (1996); יהושע (שוקי) שגב "מדוע לישראל אין ולא תהיה חוקה (לפחות בעתיד הנראה לעין)? על סגולותיה של 'ההחלטה שלא להחליט'" מאזני משפט ה 125 (2006); גדעון ספיר "המהפכה החוקתית – איך זה קרה?" משפט וממשל יא 571 (2008)) אך יש להביט היטב על יסודותיה. זאת, שכן הסמכות לבטל חוקים מכוח חוקי היסוד נשענת על הנחת יסוד של הכרה במעמדם החוקתי של חוקי היסוד, מכוח סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת. מכאן הקושי המרכזי הנעוץ לשיטתי בתפיסה המאפשרת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, ללא כל עוגן ומקור סמכות. עלינו לכבד את מעמדה הנורמטיבי העליון של הנורמה המכוננת ולא לפלח אותה לקטעי קטעים ולהעביר ביקורת על כל פלח ופלח. זאת הן ביחס לאפשרות לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי יסוד, והן ביחס ל"דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי", אשר גם לעמדת חברתי הנשיאה אין מקום לאמצה בעת הזו (פסקה 31 לחוות דעתה).

לקוח מתוך פסק דין חסון (בג"ץ 5555/18), 8 ביולי 2021