פסיקתא – דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בעמדתו של עוזי פוגלמן בפסק דין חסון

. פעם נוספת עולה לפנינו שאלת קיומן של מגבלות על סמכותה של הרשות המכוננת בחקיקת חוקי יסוד ובדבר סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על חוק יסוד, במסגרת דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" (Unconstitutional Constitutional Amendment). בפעם זו, יסודה של המחלוקת בשאלה אם חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק-יסוד: הלאום או חוק היסוד) מפר את האיזון שכוננה הכרזת העצמאות בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית.

2. בבג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (6.9.2017), עמדתי על אבני הדרך בהלכה הפסוקה ובכתיבה אקדמית בסוגיות אלו. ציינתי כי החוקה של מדינת ישראל, אשר לא נוצרה במהלך מכונן חד פעמי והכנתה נפרסה על פני תקופה ממושכת, נמצאת במידה רבה בתהליך התגבשות, אולם הבהרתי כי איני סבור כי מאפיינים אלה של חקיקת היסוד בשיטתנו שוללים מעיקרא את תחולתה של דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, כי אם מגבילים את היקפה, המצומצם ממילא בשים לב למעמדם הרם של חוקי היסוד. בהמשך לדברים שנאמרו בפסיקתנו הוספתי כי אף אני סבור כי אין לשלול את תחולת הדוקטרינה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי במשפט הישראלי, הגם שבאותו מקרה, משניתן מענה לסוגיה שאותה מעלה העתירה בגדר דוקטרינה אחרת, אין אנו נדרשים לקבוע את גבולותיה (ראו שם, פסקאות 15-9; כן ראו פסק דיני בבג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת (27.5.2018); ובאופן כללי ראו אהרן ברק "הכנסת כרשות מכוננת ושאלת התיקון החוקתי שאינו חוקתי" חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (צפוי להתפרסם ב-2021)).

3. חברתי הנשיאה בחוות דעתה המפורטת, סבורה כי שאלת אימוצה של דוקטרינה מקיפה לבחינת חוקתיותם של תיקונים לחוקה, מן הראוי שתוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד. בצד האמור, נקבע – על רקע הניתוח העיוני שבחוות דעתה – כי אין ביכולתה של הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. בהיבט חקיקת היסוד העומדת לפנינו להכרעה, חברתי הנשיאה מוסיפה ומבהירה את הטעמים בגינם הוראות חוק-יסוד: הלאום אינן שוללות את אופייה של ישראל כמדינה דמוקרטית.

4. להשקפתי, גם במקרה זה איננו צריכים לטעת מסמרות בשאלת גדרי תחולתה של דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי בשיטת המשפט הישראלית וזאת מאחר שחוק-יסוד: הלאום אינו פוגע בעקרונות היסוד של השיטה. בד בבד, מצטרף אף אני בפה מלא להכרעתה של חברתי הנשיאה בהתייחס לגדרי סמכותה של הרשות המכוננת והמגבלות שחלות עליה, כמו גם לקביעתה שלפיה לא הייתה – בנסיבות שלפנינו – חריגה ממגבלות אלה.

אשר לסמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית במקרים מעין אלה, נוטה אני לגישה כי סמכות זו נגזרת מן המגבלות המהותיות על סמכותה של הרשות המכוננת. זאת, על מנת שמגבלות אלו לא יהפכו לאות מתה, נוכח הטעמים שעליהם עומדת חברתי הנשיאה בפסקה 34 לחוות דעתה. בצד האמור, מקובלת עליי מסקנתה כי בנסיבות שלפנינו לא נדרשת הכרעה אף בשאלה זו, בהינתן הריסון המקובל בפסיקתנו בביקורת חוקתית, שיפה על דרך של קל וחומר כאשר נושא הביקורת הוא חקיקת היסוד עצמה.

לקוח מתוך פסק דין חסון (בג"ץ 5555/18), 8 ביולי 2021