צפרדע במים רותחים – על ההפיכה המשטרית האיטית שמחולל בית המשפט העליון נגד הדמוקרטיה הישראלית

בתמונה הרכב בית המשפט העליון בשנת 1992, במרכז השורה התחתונה מאיר שמגר ולידו אהרן ברק

שלב אחר שלב, משתלטים בית המשפט העליון ושלוחותיו במערכת המשפטית על הדמוקרטיה הישראלית. נבחרינו בכנסת ובממשלה, שחובתם לייצג את הדמוקרטיה, עומדים חסרי אונים, וחלק מנבחרי הציבור אף מתמסרים מרצונם לדיקטטורה השיפוטית.

ההחלטה של בג"ץ לדון בחוקיותו של סעיף ראש הממשלה החלופי בחוק יסוד הממשלה הוא עוד שלב נוסף בהפיכה המשטרית. כך גם ההחלטה המוקדמת יותר של בג"ץ לדון בחוקיותו של חוק יסוד ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (חוק יסוד הלאום), וההחלטה ממש מהזמן האחרון לדון בחוקיותו של חוק יסוד התקציב.

אין זו הפיכה משטרית "סטנדרטית" המסתיימת תוך זמן קצר בהשתלטות של מבצעי ההפיכה על השלטון – כמו במדינות נחשלות בהן הצבא מדיח את הממשלה החוקית וסוגר את הפרלמנט. מדובר בהפיכה משטרית איטית ומתמשכת, בה בית המשפט העליון ושלוחותיו הופכים לאט ובהדרגה לגוף המושל העליון במדינה המצוי מעל הממשלה והכנסת.

אין מדובר פה בסיפור קורותיה של רפובליקת בננות אלא בעליית הרפובליקה של אפלטון.

ההתקדמות האיטית של ההפיכה המשטרית שמחוללת המערכת המשפטית נגד הדמוקרטיה הישראלית נובעת ממספר סיבות. ראשית, הדמוקרטיה הליברלית בישראל חזקה. הדמוקרטיה המהותית – שמה הכוזב של הדיקטטורה השיפוטית – עדיין לא הצליחה להכרית את הדמוקרטיה הליברלית.

למרות שהדמוקרטיה המהותית פגעה קשות בדמוקרטיה הליברלית – אם ברמיסת עיקרון הפרדת הרשויות, אם בהריסת עיקרון שלטון החוק ואם בדריסת עיקרון שלטון העם – היא עדיין לא השיגה ניצחון מוחלט. חלק מזה נובע מההתנגדות העזה של הציבור למהלך האנטי דמוקרטי של בית המשפט העליון – התנגדות שעדיין אין לה ביטוי מספיק בפעולותיהם של נבחרי הציבור. אבל חלק אחר נובע מכך שהמערכת המשפטית בכלל ובית המשפט העליון בפרט פשוט אינם מוכשרים לשלוט. שופטי בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה אינם מוכשרים בממשל או בניהול – זה לא תפקידם, ואין להם שם ניסיון בכך.

אבל למרות שהמערכת המשפטית נעדרת הכשרה וניסיון בפוליטיקה או בממשל, בית המשפט העליון ממשיך בדרכו להפוך לרשות-על המצויה מעל הרשות המבצעת, הרשות המחוקקת ואף האספה המכוננת. וזה קיצור תולדות המהפכה המשטרית של המערכת המשפטית.

השנים המוקדמות – המהפכה המנהלית

בין סוף שנות השבעים לאמצע שנות התשעים, חולל בית המשפט העליון את השלב הראשון במהפכה המשטרית. בשלב זה, שנהוג לכנותו "המהפכה המנהלית", ערער בית המשפט העליון על סמכותה של הרשות המבצעת ולמעשה שם עצמו מעליה. למרות ששלב זה התחולל בזמן שמאיר שמגר עליו השלום שימש כנשיא בית המשפט העליון הרי הכוח המניע מאחורי המהפכה המנהלית היה שופט צעיר בשם אהרן ברק.

ברק הגיע לבית המשפט נחוש בדעתו לשנות את שיטת המשטר שהייתה קיימת במדינת ישראל עד אז, ועל הדרך להחריב את שיטת המשפט המפוארת שכוננו שופטים דגולים משמעון אגרנט וחשין האב ועד אלפרד ויתקון ומשה לנדוי.

שנתיים בבית המשפט העליון הספיקו לברק כדי לשנות את עילת אי-הסבירות הקיצונית ששימשה לעתים כעילת פסלות, ל-"מתחם הסבירות" המעביר את זכות המילה האחרונה בתחום המנהלי מהרשות המבצעת לבית המשפט העליון. את עובד הציבור החליף "עובד הציבור הסביר".

זמן לא רב לאחר מכן בית המשפט העליון, שוב בהובלתו של ברק, צמצם את הדרישה לזכות העמידה והרחיב את השפיטות. צמצום זכות העמידה הגדיל באופן משמעותי את יכולת ההתערבות של בית המשפט העליון בענייני הרשות המנהלית – בסיוע העותר הציבורי המתעבר על ריב לא לו. ואילו הרחבת השפיטות איפשרה לשופטים לדון בכל נושא ונושא בתחום סמכותה של הרשות המבצעת. "האם בכל מקרה ומקרה החלטה של רשות שלטונית שפיטה היא? האם, למשל, לצאת למלחמה או לעשות שלום אף הן החלטות 'שפיטות' ועשויות 'להיכלא' לנורמה משפטית ולדיון שיפוטי?" שאל ברק וענה "תשובתי הינה בחיוב" [כל ההדגשות בציטוטים במאמר הן שלי, ח. ר.].

אבל ברק לא הסתפק בהפיכה נגד הרשות המבצעת וכבר בתקופה זו החל לקדם את ההפיכה נגד הרשות המחוקקת.

בתחילה, ברק ערער על לשון החוק – הכלי המשמש את הרשות המחוקקת להפוך רעיון המוסכם על רוב בפרלמנט להוראה מחייבת. "מלותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים" קבע ברק "אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על-פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק". מובן מאליו שבית המשפט העליון הוא שקובע מהי מטרתו הבסיסית של החוק ולא הכנסת חלילה.

שנים לאחר המהפכה החוקתית השלים ברק את המהלך כאשר קבע שלא המחוקק יקבע מהו החוק אלא השופט. את "התכלית הסובייקטיבית" של החוק – הכינוי האורווליני שנתן ברק לכוונת המחוקק – תחליף "התכלית האובייקטיבית" של החוק – קרי, דעתו של השופט. במקום כוונת המחוקק תקבע "כוונת המחוקק הסביר" את תכליתו של החוק.

בשנות השמונים והתשעים אף יצאו מבית מדרשו של ברק הפיתוחים המשפטיים הבאים: "הדמוקרטיה המהותית" הרחבת השימוש באמת המידה של "הציבור הנאור", ו-"עקרונות היסוד של השיטה". מונחים אלו היוו בסיס לערעור עליונות הפרלמנט, חלק מהם בזמן שנוצרו, וחלקם נשמרו בארסנל של בית המשפט העליון לפגיעה עתידית בסמכותה של הכנסת.

אהרן ברק, 1992

1993 – פסקי דין דרעי ופנחסי

בית המשפט העליון לא הסתפק בהפיכה משטרית המרוממת את הרשות השופטת מעל הרשויות האחרות, והפך את הייעוץ המשפטי לממשלה לשלוחה של בג"ץ בתוך הרשות המבצעת. ברק בפס"ד פנחסי (בג"ץ 3094/93) לצד אליהו מצא בפס"ד דרעי (בג"ץ 4287/93) קבעו שעצת היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הממשלה. היועמ"ש הוצב מעל הרשות המבצעת, כשהוא כפוף כמובן רק לבית המשפט העליון.

חוק יסוד הממשלה דאז נתן לראש הממשלה את הסמכות לפטר שרים וסגני שרים והותיר את הנושא לשיקול דעתו. אולם בית המשפט העליון החליט שאת ההחלטה בנושא לא ראש הממשלה צריך לקבל אלא ראש הממשלה "הסביר". ואת ההחלטה שמקבל אותו ראש ממשלה וירטואלי קובעים בית המשפט העליון ונציגו בתוך הרשות המבצעת – היועמ"ש.

אבל ההפקעה דה פקטו של הסמכות המוקנית בחוק יסוד לראש הממשלה לא הספיקה לברק ובאותו פסק דין פנחסי הוא קבע בהערת אגב שראש הממשלה, ולמעשה הממשלה כולה גם לא זכאים לייצוג משפטי אם היועמ"ש יחליט כך (ראו מאמרו של ד"ר איתן לבונטין בנושא, "דיומא", 27.11). ומה עם זכות הממשלה לייצוג, כללי הצדק הטבעי, חופש הביטוי של חברי הממשלה והרציונל של השיטה האדברסרית? ברק חסר המעצורים לא נתן לעקרונות יסודיים אלו להפריע לו בהפיכה המשטרית הכה יקרה לליבו.

1995 – חוקי היסוד וההפיכה ("מהפכה") החוקתית

אחרי שבית המשפט העליון שם עצמו מעל הרשות המבצעת ואף מעל ראש הממשלה, תוך שהוא שולל מהממשלה את זכות הייצוג, הגיע הזמן להכפיף גם את הרשות המחוקקת לרשות העל האפלטונית.

בפסק דין בנק המזרחי המפורסם (ע"א 6821/93) לקח בית המשפט לעצמו את הסמכות לפסול חוקים המנוגדים לחוקי היסוד, וזאת בהתבסס על חוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. אמנם, אפשר לפרש חוקים אלו כמסמיכים את הרשות השופטת לפסול חוקים המנוגדים לשני חוקי היסוד של 1992, אך אין בהם הסמכה מפורשת הקובעת את בית המשפט העליון או בכלל את הרשות השופטת כמי שרשאי לפסול חוקים. יתרה מזו, במהלך חקיקת החוק יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט, חבר הכנסת אוריאל לין, אמר בוועדה כי "אנחנו לא נותנים לעליון את הכוח [לבטל חוקים]" ובמליאה "אנחנו לא מעבירים את המשקל לעליון... ואין מוקם בית משפט לחוקה שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים" וגם "לא פוסלים חוק".

אבל העדר הסמכה מפורשת בחוקי היסוד מחד גיסא ואמירות רבות משמעות שנאמרו בוועדת החוקה, חוק ומשפט ובמליאת הכנסת מאידך גיסא, לא מנעו מבית המשפט העליון לקבוע שחוקי היסוד מצויים במדרגה נורמטיבית מעל חוקי הכנסת. בית המשפט העליון גם לקח לעצמו, כמובן, את הסמכות לפסול חוקים רגילים של הכנסת העומדים בסתירה לחוקי היסוד.

אבל אפילו זה לא הספיק לברק ועוד באותו פסק דין הוא הכריז – באמרת אגב – "אכן, יש למדינת ישראל חוקה".

מועצת העם לא קבעה שיש חוקה בישראל ב-1948, מועצת העם הזמנית לא קבעה שיש חוקה בישראל, האספה המכוננת לא קבעה שיש חוקה בישראל, הכנסת הראשונה לא קבעה שיש חוקה בישראל וכל הכנסות שלאחר מכן, כולל הכנסת שחוקקה את חוקי היסוד ב-1992, לא קבעו שיש חוקה בישראל, אבל דבר מכך לא הפריע לברק לכונן חוקה באמרי פיו.

וזה לא הפריע לברק כהוא זה, שכינון החוקה על ידי בית המשפט העליון, עמד בניגוד מוחלט להחלטת הררי – ההחלטה המכוננת שנקבעה בכנסת הראשונה. על פי החלטת הררי פרקי החוקה יחוקקו כחוקי יסוד ורק אחרי שתסתיים מלאכת ההכנה של כלל פרקי החוקה ורק לאחר שפרקי החוקה יובאו בפני הכנסת, רק אז כל "הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".

מעולם בהיסטוריה העולמית של המשפט החוקתי לא היה שופט שהעז לכונן חוקה באמרי פיו. אפילו השופט המהפכני ג'ון מרשל שיצר סמכות ביקורת שיפוטית לבית המשפט העליון האמריקאי לא העלה בדעתו לכונן חוקה על ידי בית המשפט. אבל ברק שלנו הוא תופעת טבע חוקתית – אספה מכוננת של איש אחד.

ובכן, בשנת 1995 שינה בית המשפט העליון את שיטת המשטר הישראלית והפך את מדינת ישראל מדמוקרטיה פרלמנטרית בהשראת בריטניה לדמוקרטיה חוקתית. ובית המשפט העליון קבע שחוקי היסוד הם העומדים במדרגה הנורמטיבית הגבוהה ביותר. "הכנסת היא בעלת סמכות מכוננת. מכוחה היא העניקה חוקה לישראל... כל פרק [חוקה] עומד בראש הפירמידה הנורמטיבית... מתחת לחוקה שלנו עומדים החוקים, פרי הפעלת סמכותה המחוקקת של הכנסת" קבע ברק.

וכדי לתרץ את ההפיכה של חבריו, ובעיקר שלו, ברק עטף את פעולת כינון החוקה באצטלה כוזבת כאילו הכנסת כוננה את החוקה בפועל ולא הוא עצמו באמרי פיו "הסמכות המכוננת היא עליונה... בישראל, נתונה הסמכות המכוננת לכנסת".

וכך שאב ברק את הלגיטימציה לאוזופרציה של בית המשפט העליון מהסמכות העליונה של הכנסת כאסיפה מכוננת, וקבע לכאורה עליונות משטרית של הפרלמנט הישראלי כאספה מכוננת על פני כל שאר הרשויות.

שנות ה-2000 המוקדמות – ריקון חוקי יסוד מתוכנם ללא ערעור על מקומם בראש פירמידה הנורמטיבית

הכנסת הייתה צריכה לבטל את ההפיכה המשטרית הידועה ביופמיזם "המהפכה החוקתית" תכף לאחר שקרתה. אבל בית המשפט העליון הוציא את פסק דין בנק המזרחי חמישה ימים לאחר רצח רבין ואנו חברי הכנסת בכלל לא היינו מסוגלים להבין מה קרה. אבל חשוב מכך, בעוד בית המשפט העליון הישראלי בתקופתו של ברק נהג לפעול באופן חסר רסן וללא מעצורים, כנסת ישראל היא מוסד מרוסן עם מערכות איזונים ובלמים פנימיות כגון תהליך חקיקה מסובך, קואליציה ואופוזיציה, מתח פנים קואליציוני, בחירות מחזוריות ומחויבות לרצון הבוחר. וכך הכנסת ריסנה את עצמה, מאז ועד עתה, מלחוקק את הסעיף שהייתה צריכה לתוך חוק יסוד השפיטה האוסר על הרשות השופטת לפסול חוקים.

אבל למרות שהכנסת צייתה הלכה למעשה לכינון החוקה על ידי ברק – אפילו שמעולם לא אישרה שיש במדינת ישראל חוקה רשמית ופעילה – גם זה לא הספיק לבית המשפט העליון.

השלב הבא בהפיכה היה השלטת בית המשפט העליון גם מעל חוקי היסוד.

בתחילה הסתפק בית המשפט העליון בריקון חוקי יסוד מתוכנם.

ב-2001 חוקקה הכנסת חוק יסוד ממשלה חדש. בתגובה להלכת דרעי-פנחסי, וכן בתגובה לנטייה המתגברת במערכת המשפטית להעמיד לדין כל מי שיכול לאיים על כוחה (כמו למשל רובי ריבלין, אז חבר כנסת נמרץ השואף לרסן את בית המשפט העליון, שבזמן חקיקת החוק התנהלו נגדו שבעה תיקי חקירה – מה שמנע ממנו לשמש, למרבה ההפתעה, כשר משפטים). הכנסת קבעה בחוק יסוד הממשלה החדש – באופן ברור ומפורש – מתי חובה להדיח שר, סגן שר וראש ממשלה מחמת עבירה. שר וסגן שר רק אחרי הרשעה עם קלון, וראש ממשלה רק אחרי הרשעה חלוטה עם קלון.

המשמעות של חוק יסוד הממשלה החדש היה שהכנסת ביטלה את הלכת דרעי-פנחסי ולא סתם בחוק רגיל אלא בפרק חוקה.

חוק היסוד החדש עם הקביעות הברורות לא הזיז לבג"ץ כהוא זה, ובשורה של פסקי דין "קבעו" שופטי העליון באמרות אגב שההלכה לא התבטלה וכך הפכו את חקיקת הכנסת – כאסיפה מכוננת – לחסרת משמעות.

אבל ב-2003 ברק, אז נשיא בית המשפט העליון, עדיין החזיק (לכאורה) בתפיסה כי חוק היסוד עומדים בראש המדרג הנורמטיבי – שכן תפיסה זו עוד שירתה את מטרותיו. בכנס שנערך באותה שנה תקף יו"ר הכנסת רובי ריבלין את התפיסה הברקיסטית האנטי דמוקרטית, אותה זיהה נכוחה:

"מתחנך דור חדש של סטודנטים למשפטים, וגדל דור חדש של שופטים, המתחנך על ברכי תפיסה, שאינני יכול לכנותה אלא 'פוסט־דמוקרטית', ולפיה לא המחוקק הוא שניצב בראש הפירמידה הנורמטיבית – כמו בכל דמוקרטיה אחרת – אלא השופט".

ראובן ריבלין, מבקר נחרץ של המהפכה החוקתית

בנאומו, ברק השיב לטענות שהעלה ריבלין בדברים הבאים: "על כן טועה יושב ראש הכנסת, שעה שהוא קובע כי המחוקק ניצב בראש הפירמידה הנורמטיבית. בראש פירמידה זו ניצבת הכנסת כרשות מכוננת. היא פועלת מעל לכנסת כרשות מחוקקת. בוודאי שהשופט אינו ניצב בראש פירמידה זו".

זו, כמובן, הדרך הרגילה של ברק להגיד מה שנחוץ לדעתו לומר ברגע נתון כדי להשיג מטרה פוליטית מסויימת, אבל בפועל הוא תמיד שאף להכפיף את הכנסת למרות בית המשפט העליון. אפשר למצוא זאת כבר בעניין לאו"ר (בג"ץ 142/89) שם החל לעסוק בעניין עליונותם הנורמטיבית של עקרונות היסוד של השיטה, ובעניין מיטראל (בג"ץ 4676/94), שם רמז לכך שגם חוקי היסוד כפופים לעקרונות אלו – עקרונות שברק יהיה מי שיקבע מהם.

אבל ב-2006 ברק כבר ציין במפורש כי "יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר" (בג"ץ 6427/02). זה שהעם, הריבון, לא הסמיך את בית המשפט העליון לשנות את שיטת המשטר בישראל – בכלל לא עלה בדעתו של ברק.

ואמירה שולית, לכאורה, זו, היוותה את הרמז לבאות.

העשור האחרון – חוקי היסוד וההפיכה החוקתית השנייה

בעשור האחרון החלה הכנסת להתעורר – במידה מוגבלת – מתרדמת החורף שלה. למרות דברי רהב שנאמרו מדי פעם, חברי הכנסת לא שללו מבית המשפט את הסמכויות שלקח לעצמו באופן לא דמוקרטי. כאמור, הכנסת מרוסנת באופן טבעי, ובניגוד לבית המשפט של ברק יש חילוקי דעות רבים בין חברי הכנסת והיא מתנהלת באופן חופשי ודמוקרטי לעין שיעור יותר מאשר בית המשפט העליון.

במקום לבטל את ההפיכה הברקיסטית, מה שהיו צריכים לעשות, חברי הכנסת בחרו לפעול במסגרת החוקתית שעיצבו ברק וחבריו ובהתאם לכללי המשחק החדשים שנקבעו.

חברי הכנסת הבינו שהכנסת כרשות מכוננת עומדת בראש הפירמידה הנורמטיבית, ושחוק יסוד הוא פרק חוקה בפועל, הנמצא מעל חקיקה ראשית, והחלו לקדם חוקי יסוד בהתאם לתפיסתם. מגמה זו הגיעה לשיא בחוק יסוד הלאום שלאחר שנים רבות של דיונים כונן כפרק הזהות בחוקה הלא גמורה שלנו.

ושופטי בג"ץ לא אהבו זאת. לאו דווקא את חוק הלאום עצמו לא אהבו השופטים, אלא את העובדה שהכנסת מנצלת את העליונות שלה כאספה מכוננת. הרי ברק לא באמת התכוון להגן על הכנסת, אלא לחמוס אותה תוך שהוא משתמש בתירוץ האספה המכוננת. וכשהכנסת החלה להשתמש בכוחה כאספה מכוננת, הדבר איים על עליונותו של בית המשפט העליון בשיטת המשטר המעוותת שקידם ברק.

עוד קודם לחוק יסוד הלאום החלו שופטי בית המשפט העליון לנסות לערער את העליונות הנורמטיבית של חוקי היסוד, שהם עצמם הקנו להם. מדרך הטבע, ברק היה הראשון לעשות זאת, וכדרכו בקודש הוא החל בסטייה הדרגתית ואיטית מהנורמה המשפטית הקיימת. ב-2011 ברק כבר לא היה שופט בבית המשפט העליון אז במקום פסק דין הוא כתב מאמר בשם "תיקון של חוקה שאינו חוקתי". במאמרו שמר ברק לכאורה על המבנה הנורמטיבי שבית המשפט העליון המציא, אבל ציין כי ביחס לתורת התיקון החוקתי שאינו חוקתי כי כל עוד "מפעל חוקי היסוד לא הסתיים, תורה זו פועלת בגבולות צרים יותר".

אבל זה לא העיקר במאמרו של ברק אלא הקביעה המובלעת שיש פירמידה נורמטיבית אחרת מזו שהומצאה בבנק המזרחי: "יש מקום לגישה כי סמכותה המכוננת של הכנסת אינה כל יכולה. כך לעניין כינונו של חוק יסוד חדש, וכך לעניין תיקונו של חוק יסוד קיים. ניתן לומר כי בשני המקרים חייבת הכנסת, כרשות מכוננת, לפעול במסגרת עקרונות יסוד וערכי היסוד של המבנה החוקתי שלנו".

עקרונות היסוד של השיטה אשר נזכרו בפסיקה לפרקים באו עתה להכפיף את הכנסת – בכובעה כאספה מכוננת – תחת מרותו בית המשפט העליון.

וכבר באותה שנה צעד בית המשפט העליון את הצעד הנוסף בקידום ההפיכה המשטרית שלהם, כאשר דן בחוקיות של חוק יסוד. בעניין בר-און, בג"ץ דן בתיקון לחוק יסוד תקציב המדינה שקבע בהוראת שעה כי ייקבע תקציב דו-שנתי (בג"ץ 4908/10). בפסק דין זה נקבעו יסודותיה של דוקטרינה חדשה בשם "שימוש לרעה בסמכות המכוננת" שיכולה לשמש לביטול חוק יסוד.

ב-2016 החל בית המשפט העליון לדון בחוקיות לא של חוק יסוד אחד אלא שניים. בעניין המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, שב בג"ץ ודן בחוקיות של חוק יסוד תקציב המדינה והפעם גם הוציא התראת בטלות נגד תיקון חוק היסוד דרך הוראת שעה (בג"ץ 8260/16). בעניין בן מאיר, דן בג"ץ בתיקון לחוק יסוד הכנסת, המסמיך את הכנסת להחליט בתנאים מסוימים על הפסקת חברותו של חבר כנסת שיש במעשיו משום הסתה לגזענות או תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל (בג"ץ 5744/16). בשני פסקי הדין החל בית המשפט העליון להשתעשע בדוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי", שתאפשר להם לבטל תיקונים לחוקי יסוד.

ואז, ב-2018, הגיע חוק יסוד הלאום, ושופטי בית המשפט העליון החליטו לקדם את ההפיכה המשטרית הלאה. עתה, החליטו בבג"ץ, כי בסמכותם לדון לא רק בתיקון לחוק יסוד אלא גם לדון בחוק יסוד חדש לגמרי, ולהואיל בטובם להודיע לעם אם חוק היסוד הזה מקובל עליהם אם לאו.

ומי הצטרף והציע את המסגרת הנורמטיבית החדשה שתאפשר פסילת חוק יסוד? מי אם לא ברק כמובן.

ב-2018, בכנס במרכז הבינתחומי שם הוא מרצה ובמאמר שפרסם באותה שנה תחת הכותרת "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת", הציע ברק "עיון מחדש במעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות".

במאמרו, ברק מציין כי בפסק דינו בבג"ץ בנק המזרחי "נקבע כי חוקי היסוד כוננו בכנסת בתפקידה כאספה מכוננת, ושהחקיקה הרגילה של הכנסת – הכנסת כרשות מחוקקת – כפופה להוראות של חוקי היסוד". אבל זה היה נכון לאז.

כיום, לפתע, נגלתה לברק, כנראה מהשכינה, משמעות חדשה לגמרי למגילת העצמאות.

ברק טוען שלאור הדברים שנאמרו בהכרזת העצמאות הרי "סמכותה של הכנסת כאספה מכוננת – בין הסמכות ליצור חוקי יסוד חדשים כגון חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, או הצעת חוק-יסוד: החקיקה, ובין הסמכות לתקן חוקי יסוד קיימים – אינה סמכות מוחלטת. היא אומנם סמכות רחבה ביותר, אך היא מוגבלת באמצעות העקרונות של 'ההיסטוריה והאידיאולוגיה' ו'האני מאמין והחזון' של העם, הקבועים בהכרזת העצמאות".

כלומר, לשיטתו החדשה של ברק לא חוקי היסוד הנוצרים על ידי הכנסת בכובעה כרשות מכוננת הם בראש הפירמידה הנורמטיבית אלא הכרזת העצמאות.

"מגילת העצמאות והכנסת כאסיפה מכוננת": פרופ' אהרן ברק בכנס במרכז הבינתחומי הרצליה

מי יציל את הדמוקרטיה?

כיום, בית המשפט העליון כבר לוקח כמובן מאליו שבסמכותו לדון בחוקיות של תיקונים לחוקי יסוד ואף בחוקי יסוד חדשים ונוהג להוציא כהרף עין צווי ביניים לחוקי יסוד. הפירמידה הנורמטיבית האמיתית הקיימת עתה בישראל היא שיש החלטות ממשלה, ויש חוקים וחוקי יסוד של הכנסת, אבל מעל כולם יש את מועצת חכמי המשפט. אגד של מלכים פילוסופים שכל הרשויות הנבחרות כפופות למרותו, ושמילתו היא החוק האמיתי.

ברק וחבריו קבעו בפס"ד בנק המזרחי שחוקי היסוד עומדים בראש המדרג הנורמטיבי, וכך שינו לחלוטין את צורת המשטר הישראלית. אז קבעו. זו הייתה קביעה לשעתה.

מאז, מועצת חכמי המשפט הגיעה למסקנה שהזמן בשל לשינוי משטרי נוסף. וכמו שיש יותר מצורה אחת לבשל צפרדע, יש יותר מצורה אחת לרסק את הדמוקרטיה הליברלית בישראל. אפשר לקרוא לזה "עקרונות היסוד של השיטה", אפשר לקרוא לזה "התיקון החוקתי שאינו חוקתי", אפשר גם "שימוש לרעה בסמכות מכוננת", ואפילו "הכרזת העצמאות כמגבילה את הסמכות המכוננת" או שקר כלשהו אחר. האמת היא שמדובר בניסיון גס של בית המשפט העליון לחזק את מרותו על הכנסת, ואת התאווה שלהם לכוח מסתירים השופטים בעטיפה דקה של משפטנות מזויפת.

כל מי שמשלה את עצמו שהוא הולך לבחירות כדי לבחור נציגים שישמיעו את קולו במשטר של דמוקרטיה ליברלית ייצוגית – עדיף לו שיילך לים אם זה קיץ, או לשתות מרק חם אם זה חורף. כי ההפיכה האנטי דמוקרטית של בית המשפט העליון, ושלוחותיו במערכת המשפטית, היא אולי איטית, אבל היא לא מפסיקה להתקדם. כמו במשל הצפרדע המפורסם, כך גם את המשטר הדמוקרטי שלנו, בית המשפט העליון הורג על ידי חימום הדרגתי של המים.

ונבחרינו בוגדים בשליחותם כבר שנים רבות. במקום לקפוץ החוצה מהמים ולתקן את העיוותים המשטריים שבית המשפט העליון יצר במשך השנים; במקום לרסן את העוצמה הבלתי נתפסת של מוסד זה, המנוגדת להפרדת הרשויות; במקום לצאת חוצץ נגד האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי המחריב את הדמוקרטיה; בוחרים נבחרינו לעסוק בדברים אחרים וחלקם אף מוסרים בחפץ לב את המנדט שהעם נתן להם לתמיכה בשלטון המשפטנים.

אבל אני מאמין שרבים בציבור, מימין ומשמאל, כבר מזהים את ההפיכה האיטית של בית המשפט העליון ומתנגדים לרצון המשוקץ להחליף את הדמוקרטיה הליברלית בדיקטטורה אפלטונית. אבל לאותם רבים בציבור המתנגדים לשלטון המערכת המשפטית אין באמת קול בכנסת.

למרבה הצער, אסור לסמוך על אף אחת מן המפלגות הקיימות בנושא קריטי זה.

מפלגות המרכז והשמאל הנמצאות רצעו אוזנן מרצונן לאדונים היושבים בבית המשפט העליון. הם רוצים להיבחר רק כדי להעביר את השלטון לידי המערכת המשפטית.

מפלגות הימין, מלבד רהב ריק, איפשרו לבית המשפט העליון להמשיך ולחזק את מרותו על הכנסת ועל הממשלה. על בנימין נתניהו, ברק אמר שהוא "תמיד היה מגן חשוב של מערכת המשפט" ולא בכדי.

בנימין נתניהו ואהרן ברק, 1997

בכל שנות שלטונו, נתניהו לא רק נמנע מלטפל במערכת המשפטית אלא הגן עליה באופן עקבי ומתמשך. נתניהו התחמק שוב ושוב מלחוקק פסקת התגברות (אנחנו חוקקנו פסקת התגברות לאחר שנתיים בשלטון, מה שנתניהו לא עשה במשך 11 שנים רצופות בראשות הממשלה). לא זאת בלבד, שלוש פעמים סיכל נתניהו את פיצול תפקיד היועץ המשפטי לממשלה, המוצב הקדמי של בג"ץ בתוך הרשות המבצעת. גם אם ייבחר עוד אלף קדנציות, נתניהו לא יפעל להגן על הדמוקרטיה אלא ימשיך להגן על מי שמערער את יסודותיה.

ולכן רק מפלגה חדשה שתקום, ושהאג'נדה המרכזית שלה תהיה לרסן את כוחם של בית המשפט העליון ושל שלוחותיו, ולהכפיפם מחדש לעקרונות שלטון העם, הפרדת הרשויות ושלטון החוק, תוכל להסיג את ההפיכה המשפטית לאחור, ולהחזיר את הריבונות לריבון האמיתי – העם.

חיים רמון כיהן כחבר כנסת וכשר בממשלות ישראל