התובענה הייצוגית נגד וולט – מבחן ההשתלבות או התערבות פטרנליסטית במודל העסקה חדשני?

אני נוהג להזמין ארוחת צהרים למשרד באופן תדיר למדי. לפני כמה חודשים עזבתי את "תן ביס" לטובת "וולט", והשיפור היה מיידי וניכר לעין. במקום שליחים מאחרים שלא פעם מביאים את המנה שפוכה למחצה, ובמקום שירות לקוחות נוראי שנהג לענות אותי עם בוט לא חכם במיוחד עד שאיתר את השליח, זכיתי לשירות מהיר עם מעט מאד תקלות, למגוון נרחב של מסעדות, ולשירות לקוחות טוב לאין ערוך.

אלא מה? מעל עצם הקיום של "וולט" תלויה כעת תובענה ייצוגית, שלמעשה מבקשת להכריח את החברה להכיר בשליחים כעובדים שלה – קרי, לאלץ אותה לשנות את צורת הפעולה שלה ולהפוך אותה לדומה ל-"תן ביס". מאחר שאני לא רק צרכן של קציצות אלא גם משפטן, מצאתי את עצמי מתעניין בנימוקים המשפטיים שמנסים לתמוך במהלך זה, שממבט ראשון נראה מרחיק לכת ביותר.

כאשר דנים בשאלה האם פלוני שרשום כקבלן חיצוני או כפרילנסר הוא עובד או צריך להיחשב כעובד של מעסיק, קיימים שני סוגים עיקריים של טיעונים.

סוג הטיעונים הראשון גורס שמתקיימת פיקציה תעסוקתית – קרי, פלוני רשום כפרילנסר/קבלן באורח רשמי, אבל דה-פקטו – לפי "מבחן ההשתלבות" הנהוג בפסיקה – הוא עובד לכל דבר. כלומר, הרישום של אותו פלוני כעצמאי הוא למראית עין בלבד – אולי מגובה בכמה סממנים רשמיים כמו דרישה לנפק חשבוניות – אבל אם נסתכל על מה הוא עושה בפועל, כולל מה מותר לו ומה אסור לו, נראה שהמעסיק מתייחס אליו כעובד לכל דבר ועניין. כך, למשל, חיוב לשעות עבודה קבועות שלא ניתן לחרוג מהן, העדר יכולת לברור איזו עבודה לקבל ואיזה לא, איסור לעבוד במקביל אצל מתחרים, וכיוצא באלו, מעידים על כך שלא מדובר בפרילנסר או בקבלן אלא בעובד מן המניין.

סוג זה של טיעונים הוא עובדתי ברובו. אם בדיון המשפטי מתברר כי מתווה ההעסקה אינו כשל פרילנסר אלא כשל עובד רגיל, אז פסיקה של בית משפט שקובעת כי פלוני הוא "עובד" אין בה משום אקטיביזם שיפוטי. זאת משום שפסיקה כזו לא באמת משנה את האופן בו העסק מופעל, אלא רק מונעת פיקציה שכל תכליתה הוא ליהנות מהדבש אבל לא מהעוקץ של סטטוס עובד.

לעומת זאת, סוג הטיעונים השני, שלא פעם מסתתר מאחורי סוג הטיעונים הראשון, הוא מרחיק לכת ומהותו היא קריאה להתערבות פטרנליסטית, שבאה לאסור צורות העסקה מסוימות שלא מוצאות חן בעיני פוליטיקאים או פעילי זכויות מסוימים. סוג הטיעונים השני מבקש בפועל – גם אם לא בריש גלי – לצמצם את צורות ההעסקה המותרות לרשימה סגורה, לא פעם כזו שנקבעה בידי המחוקק לפני שנים רבות. גם אם הטיעון עושה שימוש במבחן ההשתלבות (או בפרשנות מאד גורפת וקיצונית שלו) כדי להכריז על המועסק כ-"עובד", למעשה הוא אומר למועסק "גם אם רצית, מהחלטה אישית חופשית ואמיתית – לעבוד כפרילנסר של פלטפורמה, ולא כעובד מהטיפוס המסורתי יותר, אנחנו שמבינים מה טוב בשבילך יותר טוב ממך, אוסרים על מודל העסקה כזה, כי..." – וכאן יתווספו נימוקים מהסוג שבאנגלית ניתן לכנות "For the greater good". במילים אחרות, סיווג של פרילנסר כעובד תוך הסתמכות על טיעון פטרנליסטי, משמעו לא ביטול צורת העסקה פיקטיבית כי אם הכרזה שמודל ההעסקה עצמו אינו חוקי, גם אם הוא אותנטי.

מובן שיש מקרים קיצוניים שבהם גם סוג הטיעונים השני הוא לגיטימי ורצוי – כמו, למשל, פסילת חוזה עבדות, אף אם נעשה מרצון חופשי לכאורה. ברם, היות שמדובר בתרופה קיצונית ביותר, שמבטלת את חופש החוזים, היא צריכה להיעשות רק בחקיקה, לאחר דיון מעמיק ומתוך והבנה שזהו צעד מרחיק לכת, שאין להסוותו אותו מאחורי "מבחן ההשתלבות", כאילו עסקינן רק בביטול העסקה פיקטיבית אסורה.

על בסיס הנימוקים ששימשו להצרת צעדי הפלטפורמה במקומות אחרים והתרשמותי מחלק מהטענות שהופיעו בתובענה הייצוגית ומנימוקי התומכים בה, אני חושש שבפועל "הקציצה מתחבאת מאחורי הפיקציה". כלומר, התביעות נוקטות בטרמינולוגיה של מבחן ההשתלבות ושל ביטול חוזה למראית עין, כמסווה לצעד אקטיביסטי של איסור או למצער של הגבלה משמעותית על צורות העסקה מודרניות שלא מתאימות לרובריקות של חקיקה משנות החמישים של המאה הקודמת. ניכר שהתובעים מבקשים למתוח את מבחן ההשתלבות "עד הקצה" כך שגם במקום בו רוב הסממנים נוטים במובהק לכיוון "עצמאי" – למשל, שעות עבודה גמישות, העדר חובה לקבל עבודות מוצעות, יכולת לעבוד במקביל אצל עסקים אחרים – יש להתעלם מהם לטובת מבחן שכמעט תמיד יסווג את הנבחן כ-"עובד". וזאת לא משיקולים של פרשנות הטקסט החוזי ובירור יחסי העבודה כדרך לגלות את רצון הצדדים, אלא תוך התעלמות מרצון הצדדים והענקת עדיפות לגורמים חיצוניים שסבורים שאותו עצמאי טועה ומזיק לעצמו בבחרו להתקשר בחוזה כזה. את התעלמות מרצון הצדדים ניתן לבסס על "רצון השיטה" או על "הרצון שהיה צריך להיות לצדדים".

ההסוואה של צעד כה מרחיק לכת מאחורי מבחן ההשתלבות היא בעייתית בשל מגוון סיבות. זו אכיפה אגב אורחא של מעשה פטרנליסטי מובהק דרך הפסיקה, כלומר בלי לעבור במסננת הלא פשוטה של חקיקה; זה עיוות של מבחן ההשתלבות והרחבתו הרבה מעבר לייעודו הראשוני; זו פגיעה בוודאות המסחרית המתבססת על היכולת לסכם את רצונותיהם של צדדים שונים בחוזים ודאיים, ועל מערכת משפט שאוכפת אותם ככאלו. כל זאת, לצד הנזק שביצירת "רשימה סגורה" (וארכאית) של סוגי העסקה מותרים, דווקא בתקופה שמתאפיינת בצמיחת טכנולוגית המביאה להתפתחותן של צורות העסקה חדשות וחדשניות.

כדי להסיר ספק אעיר כי אין בדברים דלעיל משום קביעת עמדה נחרצת לגבי אורח ההעסקה ב-"וולט" או בכל פלטפורמה אחרת, לרבות לגבי השאלה – האם מעמד הפרילנסר של שליחי וולט הוא אמיתי או פיקטיבי. ההליך עודו תלוי ועומד, ובוודאי שאי אפשר לקבוע מסמרות בלא עיון מדוקדק בכל כתבי הטענות, במהלך הדיון ובפסיקה כאשר תגיע. מכאן, שמאמר זה עודנו עומד בסימן שאלה ולא בסימן קריאה. עיקר הדברים היה ונותר אבחנה בין סוגי הטיעונים הנוגעים למבחן ההשתלבות, ואזהרה מפני הסתרה של טיעון פטרנליסטי ואקטיביסטי מאחורי טיעון עובדתי שגרתי, שאותו ראוי לברר עד תום.

גדעון אורבך הוא עורך דין שעוסק בחדלות פירעון, שימש בעבר כעוזרה המשפטי של השופטת ורדה אלשיך וכתב יחד עימה את הספר "הקפאת הליכים – הלכה למעשה"