הרהורים ספקניים על אוריגינליזם – מדוע פרשנות אוריגינליסטית מחייבת אקטיביזם שיפוטי

בשנים האחרונות נפוצה במחוזותינו עמדה הגורסת שפרשנות חוק (או סעיפי חוקה) צריכה להיות נאמנה לכוונות של מחבר הטקסט ולמשמעות שהייתה למילות החוק (או החוקה) בזמן בו חוקקו. עמדה זו אף סוברת שנאמנות כזו עומדת בסתירה לאקטיביזם שיפוטי. כך, למשל, טען פרופ' דניאל פרידמן כי "כאשר הפירוש לא רק שאיננו מתחייב מהאמור בחוק, אלא הוא ממש מנוגד לאמור בו ולכוונת המחוקק. פירוש כזה, שאיננו ראוי, הוא... בגדר אקטיביזם רדיקלי" (דניאל פרידמן, "מאקטיביזם שיפוטי למהפכה").

במאמר זה אציע כמה הערות ספקניות ביחס לעמדה זו אותה ניתן לכנות "אוריגינליסטית" (עוד על  האוריגינליזם בישראל ראו, למשל, רפי רזניק, "תחילתה של ירידת הפרשנות התכליתית ועליית המָקוֹרָנוּת? לקראת ויכוח פרשני במשפט הישראלי"). לטענתי דווקא נאמנות לכוונת המחוקק או מכונן חוקה מחייבת את הפרשן של הטקסט המשפטי לאקטיביזם שיפוטי.

פרשנות משפטית – בין לגיטימציה לקידום הטוב

משפט הוא דיסציפלינה נורמטיבית. מכך נובע כי תורת הפרשנות היא תורה נורמטיבית. אין במשפט משמעות "נכונה" אלא זו אשר נקבעת או מתחייבת משיקולים נורמטיביים ובמיוחד מן השאלה כיצד ראוי שהפרשן של טקסט משפטי יחליט. לפיכך, כאשר תיאורטיקן משפטי אומר שיש לפרש טקסט משפטי על בסיס כוונת המחוקק, או על בסיס לשון החוק או החוקה או על בסיס התכלית החברתית שהחוק או החוקה משרתים, הוא בעצם טוען כי ישנם שיקולים נורמטיביים מדוע ראוי לפרש את החוק באופן הנדרש או המתחייב על ידי התיאוריה בה הוא מצדד. תורת פרשנות משפטית היא אפוא חלק מן הפילוסופיה הפוליטית הבוחנת את החובות של שופטים, פקידי ציבור ואזרחים הנדרשים לפרשנות טקסטים משפטיים.

ישנם שני שיקולים נורמטיביים מתחרים העומדים בבסיס תורות פרשנות משפטית. השיקול הראשון נוגע ללגיטימציה. כידוע השופטים אינם נבחרים במישרין על ידי הציבור ולפיכך מקובל לחשוב כי למחוקקים הנבחרים יש עליונות עליהם. על פי התפיסה המסורתית בית המשפט אמור לפרש את החוק ולא לחוקקו משום שאין זה הוגן ששופטים יחליטו החלטות בנושאים ערכיים השנויים במחלוקת ציבורית. לפיכך, החלטות אלו צריכות להיות של המחוקק או של מכונן החוקה המייצגים באופן נכון ונאות את הציבור. השיקול השני נוגע לצדק ולטובת הציבור. המשפט הוא מערכת כללים שתכליתה לקדם את הצדק ואת הטוב החברתי. רבים סבורים כי תכלית הפרשנות היא גם להבטיח, ככל האפשר, קבלת החלטות צודקות, ראויות ונכונות. זהו למשל הבסיס לטענה המקובלת לפיה לבית המשפט סמכויות מיוחדות רחבות בתחום זכויות האדם, שכן הנחת היסוד היא שכלל השופטים יבטיחו החלטות טובות יותר מאשר המחוקקים בתחום זה.

לעתים מתעורר קונפליקט בין שיקולי לגיטימציה לבין שיקולים של צדק וקידום הטוב החברתי. כך, למשל, פרשנות שנאמנה לכוונת המחוקק או למשמעות המילים בהם הוא השתמש מחד גיסא אך שמנביעה החלטה שיפוטית בלתי צודקת או בלתי ראויה מאידך גיסא, עומדת בדרישת הלגיטימציה אך חוטאת לדרישות הצדק וקידום הטוב החברתי. במקרים כגון אלו עלינו להכריע האם שיקולי הלגיטימציה גוברים על שיקולים הנוגעים לאיכות ההחלטה או שמא יש מקום לתעדף פרשנות נאמנה פחות לכוונת המחוקק או מכונן החוקה כדי להבטיח תוצאה צודקת יותר.

תיאוריות של פרשנות נוטות להדגיש סוג מסוים של שיקולים על פני הסוג האחר. כך, למשל, התיאוריות האוריגינליסטיות (בעברית "מָקוֹרָנוּת") המובילות גורסות כי יש לפרש חוק או סעיפי חוקה על פי הכוונה של המחוקקים או מכונני החוקה (אוריגינליזם של "הכוונה המקורית") או על פי המשמעות שהייתה למילות החוק או החוקה בתקופה בה חוקק החוק או כוננה החוקה (אוריגינליזם של "המשמעות המקורית"). תיאוריות אלו מכוונות לכך שהמשפט לא יהיה פרי גחמה של השופטים אלא פרי הכוונה של מכונני החוקה ושל מחוקקי החוקים. כלומר, פרשנויות אוריגינליסטיות קובעות שההחלטה המשפטית תהיה לגיטימית גם כאשר היא בלתי צודקת. שיקול הלגיטימציה עומד אפוא במרכז המחשבה הפרשנית האוריגינליסטית. לעומת זאת, התיאוריה התכליתית המחפשת אחר תכלית החוק שמה דגש רב יותר על פרשנות שמקדמת ערכים חברתיים גם כאשר פרשנות זו מרוחקת מלשון החוק והחוקה ומכוונת המחוקק ומכונן החוקה.

הרהורים ספקניים על גישות פרשנות אוריגינליסטיות

הרשו לי להעלות כמה הרהורים ספקניים על גישות פרשנות אוריגינליסטיות (ועל תיאוריות פרשניות הקרובות להן).

הגישות האוריגינליסטיות המתבססות על כוונתו של המחוקק עלולות להביא לתוצאה הפוכה מזו שחסידי גישות אלה חפצים בה. לשון אחר, בטווח הארוך דווקא גישה אוריגינליסטית עשויה להרחיק את הפרשנות המשפטית מהכוונה של המחוקק. בדיני החוזים יש כלל לפיו יש לפרש חוזה נגד המנסח. אני סבור שפרשנות של חוק או של סעיף חוקה "נגד" כוונתו של המחוקק או מכונן החוקה תבטיח, לאורך זמן, התאמה טובה יותר בין הפרשנות השיפוטית לבין הרצון האמיתי של המחוקק או מכונן החוקה. כך, למשל, פרשנות שיפוטית הקובעת כי במקרים של ספק יש לפרש חוק המסמיך רשות מנהלית באופן מצמצם גם אם יש ראיות לכך שהפרשנות המרחיבה תואמת יותר את כוונתו של המחוקק, תבטיח כי להבא יביע המחוקק את כוונתו בלשון ברורה וחד משמעית יותר. לעומת זאת, הגישה השיפוטית המנסה לפענח את כוונת המחוקק מתמרצת את המחוקקים לעצלות חקיקתית משום שהם יודעים כי השופטים יבטיחו שהכוונות שלהם תתממשנה גם אם לא יטרחו להבהירן היטב בחוקים שיחוקקו. לפיכך, ניתן לשער שהתבססות על פרשנות שאינה מנסה לפענח את כוונת המחוקק תביא בטווח הארוך לחקיקה ברורה וחד משמעית יותר ופועל יוצא להתאמה רבה יותר בין הפרשנות לבין כוונת המחוקק.

ואולם, הקושי העיקרי בגישה האוריגינליסטית המסורתית נובע מהבנה לקויה של מורכבות הכוונות האנושיות. חסידי העמדה האוריגינליסטית סבורים כי השאלה מהי כוונתו של אדם היא שאלה שיש עליה תשובה עובדתית פשוטה. האוריגינליסטים מודים כי יש קושי לזהות את הכוונה האנושית אבל בסופו של דבר הם מחזיקים בדעה כי קיימת כוונה כזו וכי תכליתו של הפרשן לזהותה. ברם, הנחה זו שגויה ביסודה. למחוקק או למכונן החוקה יש כוונות רבות במגוון רמות הפשטה כאשר הבחירה ביניהן מכתיבה לעתים קרובות את תוצאת ההליך. הניחו לצורך הדיון כי כוונת המחוקק היא שבית המשפט יפרש חוק מסוים באמצעות פרשנות תכליתית. ברם, אם המחוקק חפץ שהשופטים יפרשו את החוק באופן תכליתי, אז שופטים שיכריעו על פי המשמעות שהייתה למילות החוק בתקופה שבה נחקק (כלומר, על פי פרשנות אוריגינליסטית של "המשמעות המקורית") בעצם יכריעו כנגד כוונת המחוקק משום שהם יתעלמו מן האופן בו המחוקק סבור שיש לפרש את החוק. כלומר, השאלה מהי כוונת המחוקק איננה רק שאלה ראייתית – מה חשב המחוקק או מכונן החוקה שעה שכתב את הטקסט – שכן מעבר לשלל כוונות ברמות הפשטה שונות יש למחוקק גם מה שניתן לכנות "כוונות פרשניות" ביחס לשאלה כיצד יש לפרש את החוקים שהוא מחוקק.

כדי להמחיש את הטיעונים דלעיל הרשו לי לעיין בשיטת משפט המעניינת אותי במיוחד והיא שיטת המשפט במדינת רוריטניה. הניחו לרגע כי במדינת רוריטניה נחקק חוק יסוד הקובע כי "אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". השר לביטחון פנים ברוריטניה יוזם חקיקה לפיה יוטל עונש מוות על חברים בארגוני טרור. בית המשפט העליון ברוריטניה נדרש לשאלה האם עונש מוות מתיישב עם הזכות לכבוד המעוגנת בחוק היסוד. הבה נניח עתה שלוש הנחות עוקבות: ראשית, נניח כי כאשר חוקק חוק היסוד סבר המחוקק הרוריטני כי עונש מוות לחברים בארגוני טרור איננו מתנגש עם הזכות לכבוד שבחוק היסוד; שנית, נניח שהמחוקק הרוריטני טעה ושעונש מוות אינו מתיישב עם כבוד האדם; שלישית, נניח כי המחוקק הרוריטני האמין כי אם הוא טועה ביחס לתחולה של המושג כבוד האדם, אז על בית המשפט הרוריטני לאמץ את הפרשנות הנכונה. בהתבסס על שלוש הנחות אלו מהי הפרשנות הראויה של חוק היסוד בסוגיה דנן? האם יש לפרש את חוק היסוד לאור הכוונה הפרטיקולרית של המחוקק (לפיה עונש מוות אינו פוגע בכבוד האדם) ועל בסיס האמונה (השגויה על פי הנחתנו) של המחוקק מה נכלל בכבוד האדם או שמא לאור הכוונה המופשטת של המחוקק לפיה חוק היסוד צריך להגן על כבוד האדם ולא על האמונות של המחוקק ביחס לשאלה מה נכלל בכבוד האדם?

לדעתי העמדה הפרשנית הראויה לסוגיה זו היא לשאול מה באמת נכלל בכבוד האדם. על פי ההנחה השלישית, עמדה זו נאמנה גם לכוונתו של המחוקק הרוריטני שרצה שהפרשן יגן על כבוד האדם ולא על אמונותיו של המחוקק ביחס לשאלה מה נכלל במושג כבוד האדם. הקוראים הספקנים לבטח יטענו כי לשאלה מה נכלל בכבוד האדם אין תשובה נכונה שמנותקת מהאמונות של המחוקק הרוריטני. ברם, איני דוגל ברלטיביזם מוסרי מסוג זה ואני סבור שגם מרבית המחוקקים אינם מחזיקים בתפיסה פוסט מודרניסטית זו. לשאלה מה נכלל בכבוד האדם יש תשובה גם אם התשובה עלולה להיות שנויה במחלוקת. לדוגמא, עבדות פגעה בכבוד האדם גם כאשר נתפסה כלגיטימית. אפילו לשאלה האם עונש מוות פוגע או לא פוגע בכבוד האדם יש תשובה נכונה (גם אם שנויה במחלוקת) – ותשובה זו אינה תלויה באמונות של המחוקק. אני סבור שמרבית המחוקקים ומכונני החוקות מסכימים עם העמדה לפיה למושגים כגון כבוד האדם, חירות, שוויון ועוד יש משמעות נכונה שאינה רק פונקציה של האמונות והכוונות של המחוקקים ומחברי החוקה. לראיה, לא ראיתי מעולם חוק יסוד בו נכתב כי "חוק יסוד זה תכליתו להגן על כבוד האדם כפי שהוא נתפס על ידי מכונן החוקה בשעת כינונה".

מכאן גם נובעת מסקנתי המרכזית – התיאוריות האוריגינליסטיות אינן מתנגשות עם אקטיביזם שיפוטי (עלי להודות בצער שמסקנה זו אינה חדשנית במיוחד בשדה הפרשנות וכאשר אני מלמד את כתביו של רונלד דבורקין במסגרת השיעור בתורת המשפט, אני משתמש בדוגמאות דומות לאלו בהן נעזרתי לעיל). פרשן אוריגינליסטי החפץ לפרש מושגים כמו כבוד, חירות ושוויון נדרש להשתמש בכוונה של מכונן החוקה לפיה למושגים אלה יש משמעות נכונה או ראויה ומשמעות זו עשויה להיות שונה מזו שיוחסה לה על ידי מחבר הטקסט המקורי. כאשר מכונן החוקה מדבר על כבוד האדם הוא איננו חפץ שהשופטים יגנו בלהט על האמונות השגויות שלו ביחס לשאלה מה נכלל בכבוד האדם. הוא חפץ שהשופטים יגנו על מה שחוק היסוד קובע שעליהם להגן עליו – דהיינו על כבוד האדם. פרשנות נאמנה לכוונת מכונן החוקה חייבת לכבד רצון זה.

אני מקווה שמקצת מן הקוראים עשויים לזהות את הזיקה בין הבעיה הניצבת בפני השופט הרוריטני לבין הבעיה הניצבת בפני השופט הישראלי. מטרתי במאמר קצר זה הייתה להצביע על כך שטכניקות פרשנות אוריגינליסטיות הזוכות לפופולריות גוברת בקרב חלק מהמשפטנים הישראלים ובייחוד בקרב אלו הבאים לאתגר את בית המשפט העליון, הן טכניקות שיישומן דורש בחירה נורמטיבית מורכבת מתוך מגוון כוונות קונקרטיות מופשטות ובעיקר מתוך כוונות פרשניות של המחוקק ושל מכונן החוקה. זאת ועוד, הגישה האוריגינליסטית המוצעת בטקסט זה לפיה יש להתחשב גם בכוונות המופשטות של המחוקק ושל מכונן החוקה תביא באופן בלתי נמנע דווקא לפרשנות אקטיביסטית הרבה יותר מזו הנהוגה כיום.

אלון הראל הוא פרופ' למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, ומחזיק הקתדרה למשפט פלילי ומנהלי על שם פיליפ ואסטל מייזוק וחבר מרכז פדרמן לחקר הרציונליות