על דוקטרינת המנהג החוקתי

מטבע הלשון "מנהג חוקתי" (constitutional convention) נוצר בבריטניה לה, כידוע, אין חוקה כתובה. בהיעדר חוקה כתובה, המעצבת את יחסי הכוחות בין גורמי הממשל, התפתח בבריטניה עיסוק במנהגים החוקתיים. אולם המונח "מנהג חוקתי" עשוי להטעות: למנהגים ממין זה אין בבריטניה מעמד נורמטיבי עליון ואין הם דומים לחוקה (כלומר מנהג חוקתי אינו גובר על חקיקה ראשית או משנית). מינוח זה אינו אלא מבהיר כי מנהגים ממין זה עוסקים בכללים מוסדיים המתווים את יחסי הגומלין בין הרשויות ואת דרכי עבודתן – נושאים שמקובל להסדיר בחוקה.

מטבע הלשון "מנהג חוקתי" עשוי לסבול פירושים שונים, והבחנה ביניהם חיונית לענייננו. יתרה מכך: לא תמיד נשמרת ההבחנה בין היחס למנהג בענפי המשפט השונים, ולתוקף שניתן בהם למנהג, ועובדה זו יוצרת חוסר בהירות בדבר תוקף ההסדר המשפטי שאליו מתייחסים. בשורות הבאות נסקור את המובנים האפשריים שניתן לייחס למנהג החוקתי ואת דרכי הפעולה האפשריות של שופט שהונחה בפניו בקשה לביקורת שיפוטית המבוססת על המנהג.

תפקידם העיקרי של הכללים המוסדיים והמנהגים המוסדיים ("החוקתיים") הוא להסדיר את עבודת הרשויות באמצעות קביעת גבולות גִזרה ברורים לרשויות השלטון ולסמכויותיהן. הגדרת הגבולות מבהירה את דרכי הפעולה האפשריות העומדות בפני הרשויות השונות ומבטיחה יציבות שלטונית באמצעות קביעת כללים ברורים וידועים שאותם מפעילים השחקנים הפוליטיים. טשטוש ההבחנה בין מובנים שונים של המנהג דווקא בתחום קביעת ההסדרים המוסדיים, וחוסר ההכרעה רב השנים בשאלת מעמדו המשפטי נורמטיבי במשפט הציבורי, משפיעים בצורה הפוכה ומגבירים את חוסר היציבות של הכללים שמסדירים את יחסי הרשויות שלנו. פועל יוצא, עמימות זו מגבירה את חוסר היציבות של המערכת הפוליטית: בהיעדר כללים ברורים לא ידוע מהם כללי המשחק והיכן מוצבים גבולות הסמכות של הרשויות.

כדי לדון במעמדו הנורמטיבי של המנהג יש להבחין בין כמה מובנים אפשריים של המונח "מנהג":

(א) מנהג מוסדי בלתי מחייב. מנהג כזה מכונה בחלק מן המקורות בישראל "נוהג", והוא חסר כל נפקות נורמטיבית. מדובר בהתנהגות סדירה, או בפרקטיקה חוזרת ונשנית, של גורם השייך לרשויות השלטון, אשר חורגת מציות להוראות הדין גרידא ואינה מחייבת בעתיד – לא גורמים נוספים ואף לא את הגורם המבצע. לדוגמה, מקובל שנשיא המדינה מזמין את נציגי הסיעות להתייעצות בבית הנשיא בטרם יטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על אחד מחברי הכנסת, אך אין חובה שהפגישה תיערך בבית הנשיא וניתן לערוך את ההתייעצות עם נציגי הסיעות בדרך אחרת.

(ב) מנהג מוסדי שעוּגן בחקיקה ומחייב מכוחה. מנהג מוסדי מחייב אשר יונק את סמכותו הנורמטיבית ממקור משפטי אחר המפנה אליו – אך אינו מחייב בפני עצמו. כיוון שמנהג זה מבוסס על נורמה משפטית חיצונית, הרי שהוא גם בר אכיפה על ידי בתי המשפט. לדוגמה, בחוק יסוד: הכנסת נקבע כי "הכנסת תקבע סדרי עבודתה; במידה שסדרי העבודה לא נקבעו בחוק תקבעם הכנסת בתקנון; כל עוד לא נקבעו סדרי העבודה כאמור, תנהג הכנסת לפי הנוהג והנוהל המקובלים בה". במקרה זה, מעמדו הנורמטיבי של המנהג נקבע בחקיקה ומחייב מכוח החוק.

(ג) מנהג מוסדי שאינו ניתן לאכיפה משפטית. מנהג מוסדי שגורמי ממשל מאמצים באופן וולונטרי ככלל המסדיר את פעילותם. הכלל אינו מבוסס על מקור נורמטיבי מחייב ולכן לא נתפס כבעל נפקות משפטית ואין לאוכפו בבית המשפט. הסנקציה המוטלת במקרה שמנהג זה מופר היא ציבורית-פוליטית ועקיפה בלבד (לדוגמה, ביקורת תקשורתית ואובדן מצביעים) ולא ניתן לקבל בעבורה סעד בבית המשפט. בכמה מדינות, הפרה של המנהג יכולה להוביל לסעד שיפוטי בדמות הכרזה על הפרת המנהג (אף שאינו אכיף); אך גם בהן השופט אינו אוכף את המנהג באופן ישיר (כלומר אינו פוסל את הפעולה החורגת, אינו מורה לגורם החורג לפעול אחרת, ואף אינו מטיל סנקציה) שכן המנהג נעדר נפקות משפטית. במדינות אלו, השופט משמש כמוכיח בשער ומתריע על החריגה בפני יתר הגורמים שאימצו את המנהג הוולונטרי ובפני הציבור. פעולת ההתרעה מקבילה במידה רבה להכרזתו של שופט כי הסכם קואליציוני הופר, הכרזה שתיתכנה לה השלכות פוליטיות-ציבוריות שיביאו לשינוי ההתנהגות בפועל (בדומה לרציונל העומד בבסיס הצהרות על אי חוקתיותה של חקיקה בשיטת המשפט האנגלית) – הא ותו לא.

(ד) מנהג מוסדי מחייב ואכיף משפטית. ניתן לייחס למנהג החוקתי סמכות נורמטיבית עצמאית. במקרה זה, המנהג בר אכיפה על ידי המערכת המשפטית, אף שנפקותו אינה נובעת ממקור נורמטיבי חיצוני. במקרה זה, השופט מזהה נוהג הקובע התנהלות מוסדית ומסדיר אותה; אך בניגוד לפעולת ההכרזה, כאן מגדיר השופט את המנהג כבעל נפקות משפטית ולפיכך מנהג זה בר אכיפה על ידו באמצעות מגוון כלים אופציונליים (אין הכרח שכולם יהיו נתונים לשימוש השופט במסגרת שיטת משפט נתונה): צו עשה, הטלת סנקציות על הגורם החורג, פסילה שיפוטית וכיוצא בזה. בהקשר זה, יש לבחון את מעמדו העצמאי של המנהג ביחס לכלל הנורמות (חוקה, חוק, תקנות), שכן מבחינה תיאורטית בית המשפט יכול לייחס למנהג מעמד עצמאי הגובר אפילו על דבר חקיקה. יצוין כי בתי המשפט ברחבי העולם נמנעו עד כה מלייחס מעמד כזה למנהג.

(ה) מנהג מוסדי בעל נפקות משפטית עקיפה. גם אם אין למנהג מעמד משפטי עצמאי, הרי שניתן לייחס לו מעמד משפטי "חלש" באמצעות ייחוס משקל מכריע למנהג כתשתית לפרשנות החוק או כמדד ליישום סמכות מִנהלית בשיקול דעת ראוי. השופט יכול לזהות מנהג חוקתי עובדתי ולהשתמש בו ככלי עזר בפרשנות החקיקה. במקרה שכזה, המנהג עצמו נטול נפקות משפטית (ואולי אף נטול נפקות נורמטיבית בכלל), ואילו הנפקות המשפטית המחייבת היא זו של החוק העומד במוקד הפרשנות. החוק מעניק את הסמכות, או יוצר את החיוב, אלא שייחוס מעמד פרשני מכריע לַמנהג יוצר למעשה מנהג בעל מעמד משפטי. חשוב אפוא להבחין בין מעמד פרשני "חלש", שבו המנהג הוא פרשנות אפשרית לחוק, לבין מעמד פרשני "חזק", שלפיו החוק מתפרש על פי המנהג באופן בלעדי (בדומה למעמדן של הנחיות מִנהליות) או כאשר חובה לפרש את החוק באופן שיקיים את המנהג. לחלופין, יכול בית המשפט להציג סטייה מהמנהג כפעולה הכרוכה בשיקול דעת פגום של הגורם המִנהלי מקבל ההחלטה. מדובר במעין תחום אפור – לכאורה אין למנהג נפקות משפטית, לא עצמאית ואף לא נגזרת, אך בפועל הוא בר אכיפה בכל הנוגע לבחינת החלטות מנהליות, בעקיפין, כאילו הייתה לו נפקות שכזו.

העיסוק במנהגים המוסדיים שונה מהעיסוק במנהגים בתחום האזרחי או בתחום הפלילי.

בתחום האזרחי, ניתן לראות במנהג ביטוי לברירת המחדל או לציפייה האובייקטיבית של הצדדים לסכסוך. כתוצאה מכך, שיטות משפט מודרניות עיגנו בחקיקה האזרחית את מעמדו המיוחד, אשר מאפשר לדיין להתחקות אחר כוונותיהם של הצדדים לסכסוך ואחר ציפיותיהם (ראו לדוגמא סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי)).

בתחום הפלילי, הכיר המשפט הרומי בעיקרון הדסואטודו (desuetudo), שלפיו הוראה חוקית עשויה לפקוע ולאבד את כוחה הנורמטיבי כאשר היא הופכת ל-"אות מתה" ואינה נאכפת על ידי רשויות האכיפה. במשפט הרומי הוסבר כי התנהלות מעין זו ממחישה את רצון העם, שכן העובדה שכלל מסוים לא נאכף מורה שכלל זה מעולם לא נקלט. עם זאת, המשפט הרומי לא זיהה את המנהג כמקור משפטי עצמאי, היוצר כללים משפטיים עצמאיים; כוחו של המנהג עמד לו רק לביטול כללים שלא נאכפו. בין כך ובין כך, שיטת המשפט המקובל נמנעה מלאמץ עיקרון זה והוא נותר תקף בשיטות המשפט הקונטיננטליות לבדן. חיבור זה לא יעסוק אפוא בשאלת מעמדו של המנהג בתחום האזרחי או בתחום הפלילי אלא יתמקד במעמדו של המנהג בגדרי המשפט הציבורי בכל הנוגע להסדרת יחסי הרשויות וקביעת כללים מוסדיים.

מנהג חוקתי במדינת ישראל

בישראל, הבהיר בית המשפט – פעם אחר פעם – כי אין להעניק למנהג מעמד עצמאי הגובר על חקיקה. למרות זאת, טרם הוכרע מעמדו של המנהג, וזאת בשני מובנים עיקריים שיידונו להלן.

תחילה, יש לבחון האם ניתן לעתור כנגד סטייה של גוף שלטוני מהמנהג, כלומר האם סטייה מהמנהג במקום שבו החוק שותק יכולה לשמש עילת ביקורת שיפוטית עצמאית ואכיפה. נוסף על כך, יש לבחון האם המנהג יכול לשמש מקור סמכות עצמאי לפעולת הרשויות.

המשפט המִנהלי מלמדנו כי גוף שלטוני מנוע מלפעול ללא חוק מסמיך המעניק לו סמכות פעולה; זהו עיקרון חוקיות המִנהל. השאלה היא האם ניתן לראות במנהג מקור סמכות עצמאי העומד בדרישות המשפט המִנהלי ומממש את עיקרון חוקיות המנהל באמצעות יצירת מקור סמכות חליפי. אכן, גם אם יש לייחס למנהג תוקף של מקור סמכות, הרי שאין בכך כדי להוביל למסקנה שבית המשפט מוסמך לאכוף סטייה מהמנהג.

כאמור, שופטי ישראל נמנעו עד היום מלייחס למנהג החוקתי מעמד עצמאי והשאירו את מעמדו הנורמטיבי ב-"צריך עיון"; אולם חוסר ההבחנה בין המובנים השונים של המנהג החוקתי ואי מיצוי הדיון בו מקשים על הבנת המצב המשפטי ופוגעים ביציבותם של כללי המשחק המוסדיים.

מאמר זה מבקש לשרטט את המצב המשפטי השורר כיום ולהציג את המצב המשפטי הראוי, בכל הנוגע למעמדו הנורמטיבי של המנהג, וזאת כדי למנוע שימוש שגוי בדוקטרינת המנהג החוקתי.

ייחוס מעמד נורמטיבי עצמאי למנהג כרוך בשורת קשיים נורמטיביים ויש בו כדי חריגה מעקרונות משטריים רבים העומדים ביסוד שיטת המשפט הדמוקרטית. את הקשיים הללו אסקור להלן.

קושי ראשון – דמוקרטיה, הכרעת הרוב והפרדת רשויות

אין חולק על כך שקביעת הכללים המגדירים את תפקידי הרשויות בדמוקרטיה הישראלית מסורים – בראש ובראשונה – לידי הכנסת, כפי שנגזר מעיקרון הכרעת הרוב ועיקרון שלטון החוק. במדינה דמוקרטית, מתקיימות מעת לעת בחירות שבהן האזרח בוחר את נציגיו, והם המחזיקים בסמכות להסדיר את כללי המשחק ואת הנורמות המשפטיות המחייבות – על פי הכרעות הרוב בכובעם כרשות מכוננת באמצעות חוקי היסוד ובכובעם כרשות המחוקקת באמצעות חקיקה. בדמוקרטיה הייצוגית הישראלית, חברי הכנסת משמשים כידם הארוכה של האזרחים ולכן נהנים מלגיטימציה של הציבור, ובכך מוגשם העיקרון הדמוקרטי הבסיסי.

סלילת דרך עוקפת, המדלגת באמצעות המנהג על מנגנון ההכרעה הדמוקרטי, מעוררת קשיים ניכרים. ראשית, כבילתה של כנסת נוכחית להכרעות שנתקבלו בעבר מנוגדת באופן חזיתי לתכלית הדמוקרטית של מנגנון הבחירות. כל כנסת נבחרת מחדש, בידי הריבון (העם), כדי לבטא את הכרעות הציבור בזמן נתון. מה טעם יש בקיום מערכת בחירות אם הנבחרים כבולים להכרעות שנתקבלו בעבר ומנוּעים מלשנותן?! תמיהה זו מתעצמת כאשר המנהג הנטען מבוסס על פרקטיקה שנהגה בידי נבחרי ציבור בעבר – כפי שנטען לגבי נוהגם של חברי הכנסת לבחור נציג מן האופוזיציה לוועדה לבחירת שופטים (וכפי שנטען, באופן מוטעה, כי מקובל בדין ההודי).

שנית, חקיקה שיפוטית שתכבול את הכנסת לדוקטרינה של מנהג חוקתי תפגע בהפרדת הרשויות – באמצעות תיקוף הדוקטרינה בבית המשפט ויצירת מסלול ליצירת כללים מחייבים שלא דרך בית הנבחרים.

ולבסוף, גם באשר לשלב יישומה של הדוקטרינה מדובר בפגיעה בהפרדת הרשויות. כפי שראינו, מטבע הלשון "מנהג חוקתי" אינו אלא כסות עיניים לכלל אחר לגמרי, שעניינו החלפת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת בשיקול דעתו של הפרשן – על ידי מבחני זיהוי סובייקטיביים. למשל, מבחינה עובדתית קיים נוהג של הכנסת שלא לבחור אישה לתפקיד נשיא המדינה; למרות זאת, ברור לכול שאין לאסור על הכנסת לבחור בעתיד אישה לתפקיד זה. ההבחנה – ההכרחית – בין מנהג ראוי לבין מנהג שאינו ראוי מעקֶרת מתוכן את כל מהותה של הדוקטרינה, המתיימרת להותיר את שיקול הדעת ליצירת המנהג בידי הרשות המוסמכת.

הלכה למעשה, מדובר בפגיעה בהפרדת הרשויות גם בשלב יישום הדוקטרינה, בפגיעה בסמכות החוקתית של הכנסת, ובניסיון להחליף את שיקול הדעת שהעניק המחוקק לכנסת בשיקול הדעת של העותרים ושל בית המשפט. קושי זה מתעצם כאשר מדובר בהסדרים נורמטיביים מוסדיים שנועדו לקביעת כללי המשחק ומסגרת הפעולה של רשויות השלטון. הכרה במנהגים מאפשרת הגמשה של כללי המשחק באמצעות יצירת כללים חדשים, תוך זיהוי פרקטיקות והכרה בהן – גם כאשר קיימת מחלוקת על דבר תוכנן.

קושי שני – עיקרון חוקיות המנהל

עיקרון חוקיות המִנהל עומד ביסוד המשפט המִנהלי. על פי עיקרון זה, רשות ציבורית מוסמכת לפעול רק מכוח סמכות שהוקנתה לה בחוק, כפי שהסביר יצחק זמיר:

"הדמוקרטיה מקנה את הריבונות לעם. העם הוא שמקנה לממשלה ולכל רשות מנהלית אחרת את כל הסמכויות שיש בידיהן. הוא עושה זאת באמצעות חוקים. הסמכויות שהחוק הקנה לרשות הן כל הסמכויות שיש בידיה. החוק, אם כך, הוא לא רק המקור, אלא גם הגבול של כל תפקיד וכל סמכות של כל רשות. שני היבטים יש לעיקרון בדבר חוקיות המנהל: העיקרון דורש לגבי כל מעשה מנהלי, ראשית – הסמכה בחוק, ושנית – התאמה לחוק" (יצחק זמיר, הסמכות המינהלית).

בניגוד לדיון בדבר מעמדו של המנהג במשפט האזרחי, הרי שכאשר אנו בוחנים את מעמד המנהג בתחומי המשפט הציבורי, עיקרון חוקיות המִנהל שולל את האפשרות לייחס מעמד משפטי עצמאי למנהג. במשפט האזרחי, המנהג יכול לשמש כראיה לציפייה סבירה של הצדדים: צדדים אזרחיים יכולים להתנות ביניהם דבר־מה ולייחס להסכמתם מעמד נורמטיבי. על כך מבוססת העמדה המייחסת מעמד עצמאי למנהג בדין האזרחי. שונה הוא המצב במשפט הציבורי: עיקרון חוקיות המִנהל קובע כי בענפי המשפט הציבורי אסור לרשויות לפעול ללא מקור הסמכה מפורש בחוק.

עיקרון חוקיות המִנהל מממש את עיקרון שלטון החוק בשדה המִנהלי, ובתשתיתו מונחת הקביעה כי מן ההכרח שיתקיים סדר ציבורי שהכול כפופים לו ופועלים מכוחו. החוק הוא שיצר את הממשל ורשויותיו ואין להם קיום בלעדיו. החוק נוצר באמצעות הליך מוסכם היוצר נורמות ידועות וכלליות ומסדיר את התנהלות המדינה, וניתן לאוכפו. לכן, רק כלל שהתקבל על פי הליך מוסכם, בידי נבחרי הציבור, מחייב ציות. המנהג אינו ממלא אחַר תנאים אלה.

מי שמבקש לייחס מעמד עצמאי למנהג חפֵץ למעשה לייחס לו מעמד חלופי – לצורך עיקרון חוקיות המִנהל. אך מאפייני המנהג פוגעים בהתממשות הערכים שעליהם מגן עיקרון שלטון החוק (שמכוחו נקבע עיקרון חוקיות המִנהל). עיקרון שלטון החוק נוצר כדי להבטיח שהליך קבלת החוק יהא תקין: החוק צריך להתקבל בהליך מסודר, עליו להיות כללי ופומבי, ואין זה ראוי שיחול באופן רטרואקטיבי. מכאן נובע קושי נוסף הכרוך בייחוס מעמד עצמאי למנהג ובהכרה מאוחרת בו כיוצר סמכות לעניין עיקרון חוקיות המִנהל.

קושי שלישי – פגיעה בשיקול הדעת של הרשויות המוסמכות

עקרונות היסוד של המשפט הציבורי עומדים על חשיבות שיקול הדעת של הגורם המוסמך ואוסרים התפרקות עצמית משיקול הדעת והפיכת הגורם המוסמך ל-"חותמת גומי". אולם, ככל שגורם מוסמך יחויב לפעול על פי מנהג, הרי שלמעשה יבוטל שיקול דעתו והוא ייהפך ל-"חותמת גומי". מובן כי אם לרשות אסור להתפרק משיקול דעתה, מיוזמתה, כל שכן שאין לכפות עליה התפרקות כזו.

כאשר מדובר ברשויות שמפעילות סמכויות חוקתיות, התערבות בשיקול דעתן – בשם טענות של מנהג – מפירה את מעמדן החוקתי ואת חוקי היסוד שמסמיכים אותן. לכן נראה כי גם מי שיכיר בדוקטרינת המנהג החוקתי ביחס לפעולות ומצבים שלא הוסדרו בחוקי היסוד – לא יוכל להשיתה על הכנסת או על בית המשפט והממשלה כאשר אלה פועלות מכוח חוקי היסוד.

קושי רביעי – החקיקה השיפוטית והמנהג

למרות הקשיים שמנינו, היו מי שהציעו לראות את המנהג כחריג הדומה לכוחו היוצר של בית המשפט, החורג מעיקרון הפרדת הרשויות בטהרתו – אלא שהנידון אינו דומה לראיה. כמה הבדלים מצטברים יוצרים הבחנה בין כוחם היוצר של השופטים לבין ייחוס מעמד משפטי עצמאי חזק למנהג.

ראשית, כוחה של החקיקה השיפוטית מוגבל ומגודר. בית המשפט אינו יכול – ואינו אמור – לקבוע בפסיקה כל כלל שעולה על דעתו. רק כאשר מצויה בחוק לקונה נקודתית, רשאי שופט להשלימה. אין ביכולתו של בית המשפט לקבוע הסדרים משפטיים יש מאַיִן. יתרה מכך, בית המשפט אינו אמור ליצור הסדרים חדשים ראשוניים אלא להעביר החלטות בסד הביקורת השיפוטית בלבד, כפי שציין השופט רובינשטיין בעניין מתווה הגז:

"אחד מהיבטיה העמוקים של הדמוקרטיה הוא התפיסה כי ההכרעות העקרוניות והמהותיות לחיי הציבור צריך שתתקבלנה על ידי הגוף שנבחר על ידי העם לקבל הכרעות אלה... ויתור המחוקק לטובת המינהל על סמכותו לקבוע הסדרים ראשוניים מנוגד לשלטון החוק, הדורש ש"כל פעולה מינהלית תהא מושרשת, בכל אשר לתכונותיה העיקריות והחשובות, בהסדרים ראשוניים שנקבעו בחוק פורמלי... אכן, יש שיאמרו, גם בית המשפט העליון אינו נבחר ולהכרעותיו כוח גדול; התשובה לכך היא כי בית המשפט אינו מעצב – ואינו רוצה לעצב – הסדרים מיוזמתו אלא בוחן בביקורת שיפוטית הסדרים שנעשו, לשם בדיקת חוקיותם או חוקתיותם, וההבדל מהותי" (בג"ץ 4374/15).

בניגוד לכך, הכרה בכוחו של המנהג כבעל כוח חוקתי מפקיעה מהכנסת את בלעדיותה לעצב את ההסדרים הראשוניים בשיטתנו המשפטית. כאשר בית המשפט קובע כי קיים מנהג, וכי למנהג מעמד משפטי עצמאי ואכיף, הוא מבצע שתי פעולות שונות: הוא יוצר הסדר חדש, ובה בעת מיישם הסדר זה ומעביר ביקורת שיפוטית מכוחו.

הפגיעה במעמדו של בית המשפט וחוסר הלגיטימציה שבזיהוי מנהגים משפטיים אכיפים מתעצמים כאשר ההכרה במנהג נשענת על עמדתו הסובייקטיבית של השופט – כפי שהציע השופט הנדל במבחן הזיהוי השלישי שקבע בעניין אבירם (בג"ץ 9029/16). הנדל אומנם החמיר את הקושי כשטען שניתן להכיר במנהג גם כאשר היסוד העובדתי לקיומו רעוע, אך הבעיה טמונה בעצם ההכרה במנהגים – יהא יסודם העובדתי אשר יהא. אין מי שסבור כי ראוי לאמץ את כל הפרקטיקות שנהגו בעבר וכללו תודעת חיוב; לכן, תמיד יפעיל השופט שיקול דעת סובייקטיבי בבואו להכריע היש לאמץ מנהג מסוים אם לאו. ממילא, הכרה במנהג איננה מבטאת את הסכמתו של הציבור לפעול על פיו.

הבחנה שנייה, בין הכרה במנהג בעל כוח משפטי לבין כוחו היוצר של בית המשפט, עוסקת במנגנוני השינוי של ההסדרים. שיטת ממשל דמוקרטית כוללת מנגנון לביטול תוקף של כללים משפטיים, אולם ככל שמיוחס למנהג מעמד חזק, הגובר אפילו על חקיקה, הרי שהריבון מנוּע מלשנות כלל תקף – בניגוד לתפיסת היסוד הדמוקרטית. בית הנבחרים יכול כמובן לשנות כל דבר חקיקה או הסדר נורמטיבי עקרוני שנקבע בפסק דין, ולכן ניסיון לייחס למנהג מעמד משפטי חזק אינו זהה למעמד כוחה היוצר של הפסיקה כפי שהסביר זאת אהרן ברק:

"החקיקה השיפוטית – כך אנו מניחים – פועלת במתחם הלגיטימיות הפורמלית, היא שואבת אפוא את כוחה מהדין עצמו, והדין יכול לבטל אותה. בכך ניתנת תשובה פורמלית לכל טיעון 'דמוקרטי'. מחוקק שאינו מרוצה מהחקיקה השיפוטית, הכוח בידיו לשנותה כרצונו. כוח זה ראוי הוא, ויש לעודדו. חוק המשַנה הלכה שיפוטית אינו פוגע ברשות השופטת. נהפוך הוא: הוא מחזק את הלגיטימיות הפורמלית של החקיקה השיפוטית" (אהרן ברק, חקיקה שיפוטית).

חקיקה שיפוטית יכולה לעולם להשתנות באמצעות חקיקה או באמצעות החלטה שיפוטית חדשה, שכן "הפה שאסר הוא הפה שהתיר". מנהג חוקתי, לעומת זאת, אינו יכול להשתנות באופן ישיר וממילא מעניק לבית המשפט סמכות בלתי קונבנציונלית שבאמצעותה יוכל למנוע שינוי של כללי המשחק בידי המחוקק – על ידי הכרזה שיפוטית כי הללו מבוססים על מנהג חוקתי.

יצירת מנהג קפוא, שאין לשנותו באמצעות הפרוצדורה שבה התקבל, איננה מקבילה אפוא למעמד החקיקה השיפוטית. ככל שיוכר מעמדו המשפטי של המנהג ככלל מחייב ואכיף, יוקפא המצב ולא ניתן יהיה לסטות ממנו, וזאת רק משום שבית המשפט החליט להכיר בו.

יתרה מכך, בית המשפט, כמוסד אדברסרי, מוגבל לזיהוי מנהגים בהליכים שהובאו לפתחו. קביעה של בית המשפט בדבר קיומו של מנהג היא המעניקה לו את תוקפו המשפטי (ככל שיוכר כזה). כלומר, בניגוד לטבע הפוליטי, שבו דברים משתנים מעת לעת בתהליכים פנימיים, אם בית המשפט יתפוס את התהליך בנקודה שבמקרה יש בה רציפות של נוהג – ויכריז על מנהג תקף – יוקפא נוהג זה אף שתהליכים פוליטיים רגילים עשויים היו לשנותו; ואילו אם במקרה לא הוגשה עתירה אלא רק אחרי כמה שנים שבהם הנוהג השתנה – לא ייווצר כלל מחייב. בניגוד לחקיקה השיפוטית, הרי שהמנהג עלול לקבע את המשפט ולכבול את ידי הציבור להסדר שעוּגן בשל עתירה שהונחה בעבר באופן מקרי. זאת ועוד, המנהג יכול להתקבל ללא דיון רק משום שהיה מקובל בעבר, הא ותו לא, בעוד החקיקה השיפוטית נקבעת לאחר דיון פומבי שבו מוצגות עמדות בעד אימוץ התקדים ונגדו.

שלישית, בשיטת המשפט הישראלית מעמדה של החקיקה השיפוטית מעוגן בסעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה. אין חולק כי המחוקק רשאי לעגן – בחקיקה – את מעמדו של מנהג מסוים או את מעמדו העקרוני של המנהג בתחום מסוים. במקרים הללו, כוחו הנורמטיבי של המנהג נקבע בידי המחוקק בחוק ולא בידי בית המשפט.

"התיאוריה הטהורה" של המשפט, מבית מדרשו של הנס קלזן, מלמדת כי יש לבחון את מערכת המשפט כמערכת סגורה וכי אין קיום לשתי מערכות משפט שונות במקביל. כשם שהדין הדתי בענייני נישואין וגירושים מחייב במדינת ישראל מכוח החוק הישראלי שאימץ אותו, ולא מכוח דיני התורה, וכשם שאין לדין הזר תחולה בישראל כל עוד לא אומץ בידי המחוקק, כך גם המנהג שואב את כוחו מהחוק ונעדר תוקף עצמאי, חיצוני למערכת המשפט. על פי קלזן, רק נורמה היונקת את תוקפה מהנורמה הבסיסית של המערכת היא נורמה תקפה; ולכן לא ייתכן מנהג בעל מעמד משפטי עצמאי. כל עוד אין בנמצא נורמה המורה על כיבוד המנהג, הרי שהוא חסר תוקף: אין לו מעמד במבנה המשפטי הסגור, שמשתלשל מהנורמה הבסיסית של מדינת ישראל, נורמה המורה על כיבוד חוקי היסוד.

אפילו הרברט ל. א. הארט, שחלק על קלזן וכפר בקיומה של מערכת כללים סגורה, סבר כי אין לייחס למנהג החוקתי תוקף עצמי. הארט סבר כי ניתן לזהות כלל משפטי תקף באמצעות "כלל ההכרה" במקום שבו שוררת הסכמה על קיומו של כלל כזה. כדי להבחין בין החוק לבין כללי מוסר ונימוס או מנהגים, שאינם חלק מהחוק, הבדיל הארט בין כללי התנהגות עצמאיים לבין כללי התנהגות שנוצרו בתוך שיטה הכוללת כללים מסדר שני אשר קובעים את הפרוצדורה לקביעת כללים מחייבים (במערכת כללים נתונה). לדעת הארט, אין לזהות חוק במקום שבו אין פרוצדורה סדורה לקביעתו. הוא הסביר כי מערכת משפט כוללת כללים ראשוניים ומִשניים: הכלל הראשוני קובע נורמה ספציפית ומכווין התנהגות, ואילו הכלל המשני קובע כיצד ניתן לקבוע כללים תקפים ולשנותם. לדעתו, רק לכללים שנקבעו על פי הפרוצדורה שנקבעה בכללים המשניים ישנו מעמד משפטי עצמאי – ומכאן שאין לייחס תוקף עצמאי למנהגים חוקתיים המתפתחים ללא הליך מסודר ושאין בנמצא מנגנון מסודר לשינויים.

אף שהארט הדגים את שיטתו תוך התייחסות ספציפית למנהגים חוקתיים, ועמידה על כך שהללו אינם תקפים, לאחרונה ישנם מי שמבקשים לייחס למנגנוני עיצוב המנהגים מעמד של כללים משניים ולהסביר כי אין מניעה תיאורטית לזהות את המנהגים כחוק – תוך ייחוס מעמד של כללים משניים למנגנוני זיהוי המנהג ושינויו. לדעתם, גם אם אין למנהגים מעמד מחייב מכוח כלל ההכרה – שהרי אין מייחסים להם מעמד אכיף – אין מניעה תיאורטית מהכרה בהם בעתיד כמחייבים על פי התיאוריה של הארט.

חרף טענה זו, נראה כי במישור המעשי אין בכך כדי להוביל להכרה בכוחו הנורמטיבי של המנהג, משום שכלל הזיהוי המקובל ברחבי העולם נמנע מלזהותם ככללים משפטיים אכיפים. חשוב מכך: גם בפן התיאורטי ישנם הבדלים משמעותיים בין הכללים המשניים, הקובעים את מעמד דרכי החקיקה, לבין מבחנים לזיהוי מנהגים. בעוד דרכי החקיקה מוסדרות בכללים ברורים, המסדירים את הליכי קביעת הכללים הראשוניים, הרי שמבחני הזיהוי לשינוי מנהגים – או לזיהוּיָם – לא נועדו ליצירת תוקף משפטי עצמאי. תוקפם בא להם ממקור חיצוני והם עוסקים בתוכן המנהג.

מסקירת הפסיקה הישראלית עולה כי מבחני הזיהוי סובייקטיביים ומעניקים לבית המשפט שיקול דעת נרחב להכריע בדבר קיומו של מנהג. גיבושם של מבחני זיהוי כה עמומים מקשה גם הוא על הכרה במבחני הזיהוי כמקיימים כלל משני להכרה במנהגים.

קשיים מסדר שני – בין תיאוריה לפרקטיקה

על הקשיים העקרוניים שהצענו לעיל יש להוסיף קשיים מסדר שני, קשיים פרקטיים ההופכים בפועל לקשיים מהותיים. הטיעון בעד הכרה במנהג כמקור משפטי עצמאי גם בשיטות משפט מודרניות מבוסס על ניסיון לראות בו כמבטא את הסכמת האזרחים. משטר דמוקרטי תר אחר המנגנון הראוי לזיהוי רצון העם, הדמוס, ולפיכך התומכים בעיגונו של המנהג רואים בו מעין מסלול של דמוקרטיה ישירה, המבטל את הצורך במנגנון הדמוקרטיה הייצוגית, מאחר שהוא משקף הסכמה:

"ההצדקות להכרה בתוקפו המשפטי המחייב של המנהג הן שונות ומגוונות. בראש ובראשונה, ניתן להצביע על הסכמת הצדדים להעניק לפרקטיקה מסוימת תוקף משפטי מחייב. לעיתים הסכמה כזו לובשת צורה של חוק כללי. לעיתים צורה של דין פרטי, כגון חוזה. ולעיתים – צורה של מנהג. למרות השוני בין המקרים, הבסיס לחיוב המשפטי הוא זהה: הסכמת הצדדים. אם כי עוצמות החיובים מצויות, כמובן, על מדרג רחב, מחיוב ממש ועד להעדר חיוב. משקל רב יש גם לשיקולים של הדדיות והסתמכות, האופפים לעיתים את המנהג" (בג"ץ 9029/16).

מלבד הקושי הדמוקרטי – הפגיעה בעקרונות הכרעת הרוב, הפרדת הרשויות, חוקיות המִנהל ושלטון החוק שעליה עמדנו עד עתה – הרי שקשה לקבל את הנחת המוצא המזהה את המנהג, בפרט המנהג החוקתי בתחומי המשפט הציבורי שזוהה על ידי שופטים, כמבטא את רצון העם. זאת ועוד, גם כאשר מדובר במנהגים שיוסדו על הסכמה, ייתכנו מנהגים מסורתיים המבטאים תפיסות עולם מנוגדות לתפיסות המקובלות בחברה כיום, שמהן מבקשים השופטים להתנער, ומכאן שלא ההסכמה היא שמעניקה למנהג את כוחו. כדוגמה ניתן לציין מהלך לחיזוק סמכויות הרשויות המקומיות בישראל על חשבון השלטון המרכזי בכל הנוגע לאכיפת דיני המנוחה בשבת (דנג"ץ 3660/17). קשה להלום תפיסה שלפיה כל הפרה של סטטוס קוו בנושא זה או בנושא אחר תיבחן כהפרה של מנהג חוקתי.

כדי לדחות מנהגים לא ראויים, מציעים תומכי המנהגים החוקתיים לייחס מעמד נורמטיבי רק לחלק מהמנהגים, וזאת באמצעות שלושת המבחנים שעליהם עמדנו לעיל. עם זאת, עיון במבחנים הללו, ובאופן שבו הם מיושמים, מלמד כי הם שומטים את הקרקע מתחת להצדקה העיקרית להכרה במנהגים כמשקפים הסכמה ציבורית קיימת. המבחנים נועדו להכריע האם הפרקטיקה נהגה באופן ממושך, מתוך תודעת חיוב של מי שהפעילו אותה ושתוכנה ראוי, אך בפועל מעניקים לשופטים כלי רב עוצמה המאפשר להם להתגבר על חקיקת הכנסת בהכרעות הליבה של הדמוקרטיה. הקושי גדול כאשר מבקשים לייחס למנהג החוקתי מעמד פרשני מכריע, אך אין לשאתו כאשר מבקשים להעניק למנהג מעמד מכריע הגובר על חקיקה ראשית ואשר נבחרי הציבור מנוּעים מלשנותו. אם המנהג מבטא הסכמה ולפיכך יש לאמצו, אין מקום למבחן השלישי של השופט הנדל הבודק את תוכנו של המנהג או לאותה "מקבילית" המאפשרת הכרה במנהג גם כשביסוסו העובדתי קלוש. משעה שבית המשפט בוחן את תוכנו של המנהג כדי להחליט האם ראוי הוא, הרי שבית המשפט הוא המעניק למנהג תוקף – הוא, ולא ההסכמה הציבורית.

נוסף על כך, ישנה חשיבות להבחנה בין שני מצבים אפשריים: (א) מקרים שבהם ישנה פרקטיקה שאין חולק על קיומה ומוסכם כי הופרה, וכל שנשאל הוא מה מעמדה הנורמטיבי; (ב) מקרים שבהם המחלוקת נסובה על עצם קיומה של פרקטיקה מובהקת. במצבים מן הסוג השני, בית המשפט הוא שנדרש ליצור את המנהג – ולא הסכמת הצדדים היא היוצרת אותו. בניגוד לחוק, המוכר לכול, הרי שאין אנו יודעים כיצד לזהות מנהג. ההכרעה בדבר קיומו של מנהג היא שיוצרת את ההסכמה והיא נקבעת על ידי השופט, אף שייתכנו מקרים שבהם רוב החברה מתנגדת למנהג.

הקושי הכרוך בזיהוי המנהג שומט את הקרקע גם מתחת ליכולתו לקבוע הסדרים מוסדיים יעילים. ההסדרים המוסדיים נועדו ליצור יציבות ולקבוע את כללי המשחק, אך הסדרים גמישים העשויים להשתנות בכל החלטה של בית המשפט – אף שאין ידוע על קיומם – אינם יכולים לשמש בסיס לכללים מוסדיים, אשר נועדו לקבוע את יחסי הגומלין בין הרשויות. בניגוד לחוסר הוודאות באשר לפרשנות לא ידועה (הקיים עד שבית המשפט פוסק בעניינו של חוק חדש), הרי שבמנהג, התהליך אמור להיות הפוך. התיאוריה התומכת במנהג החוקתי מציגה מצג של פרקטיקה מוסכמת, הנתפסת בעיני כל הצדדים כמחייבת, ורק נאכפת על ידי בית המשפט. בפועל, במקרים שבהם קיימת מחלוקת על עצם קיומו של המנהג – המצב הפוך.

בעיה נוספת הכרוכה בהכרה במנהג חוקתי שעצם קיומו מצוי במחלוקת נעוצה בהיבט הרטרואקטיבי שמאפיין אותו. כאשר בית המשפט מכיר במנהג שכזה, הוא קובע כלל ביחס למקרה ספציפי שבא לפניו ובאופן רטרואקטיבי. ספרות ענפה דנה בדבר קווי המתאר של החקיקה הראויה והללו אינם מתקיימים בזיהוי מנהגים: כפי שאין זה ראוי לחוקק באופן רטרואקטיבי, וביחס למקרה מסוים, כך אין ראוי שההסדר הנורמטיבי שאמור להסדיר את יחסי הרשויות לא יהיה ידוע מראש לציבור ולגורמי הממשל שפועלים על פיו, אלא ייקבע על פי עמדת בית המשפט במקרה הנקודתי שבו הוא דן.

מכיוון שהמנהגים בתחום המשפט הציבורי עוסקים בדרך כלל בהסדרים מוסדיים, הדברים הנזכרים נכונים מקל וחומר. הסדר מוסדי ראוי צריך להתקבל מאחורי מסך של בערות, וההכרעה צריכה להיקבע שלא ביחס למקרה ספציפי. כאשר בית המשפט דן במקרה שבו מתגלה מחלוקת בדבר עצם קיומו של מנהג, ומערב בהכרעה בדבר קיומו של מנהג גם שיפוט נורמטיבי ביחס לתוכנו, כל העקרונות הללו מופָרים. כאשר הפגיעה בעקרונות האלה נעשית ללא לגיטימציה ציבורית בהעדר נציגי ציבור הקושי מתעצם.

על מנהג ופרשנות

אין מי שסבור שקיימת מניעה לאמץ מנהג כפרשנות אפשרית לדבר חקיקה כאשר יש במנהג כדי יישום אפשרי של החוק. כאשר עומדות בפני השופט שתי אפשרויות פרשניות, הוא יכול להעדיף פרשנות שמקיימת את המנהג על פני פרשנות ששוללת אותו. בדרך זו תוקפה המשפטי של ההכרעה נובע מהחוק, ולא מהמנהג. בדרך זו המנהג משמש את השופט רק כדי להכריע בין אפשרויות שקולות – אפילו במקרים שבהם, אלמלא המנהג, היה השופט מבכר את הפרשנות השנייה.

עם זאת, יש להתריע מפני שימוש בלתי מרוסן בפרשנות תכליתית התולה בחוק מה שאין בו. כאשר שופט בוחר לקיים מנהג ולהופכו להסדר נורמטיבי, הוא יכול להסתמך מבחינה פורמלית על החוק, בעוד אליבא דאמת הוא מייחס למנהג מעמד עצמאי. הטכניקות הפרשניות שאימצו חלק משופטי ישראל מאפשרות סטייה ניכרת מהטקסט, באמצעות פרשנות המקיימת את התכלית שמתאימה לתפיסת עולמו של השופט. שאלת דוקטרינת הפרשנות שראוי לאמץ היא סוגיה העומדת בפני עצמה. סוגיית הפרשנות מעלה חששות כבדים לפגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות, עד כדי ייחוס כוח מופרז לשופט שעלול להפוך את החוק הכתוב לחלול. שופט עשוי לייחס לחוק פרשנות שמשנה את משמעותו, גם אם הוא מציג את הכלל שיצר כפרשנות לחוק גרידא.

נוכח האמור לעיל, יש להתריע מפני שימוש בפרשנות תכליתית מרחיבה, שאינה אלא הכרה בפועל במנהגים, חרף כל הקשיים העקרוניים שעליהם הצבענו. לטעמנו, קשיים אלה צריכים להרתיע אפילו שופטים הרואים בפרשנות התכליתית שיטת פרשנות לגיטימית. כפי שהדגשנו, תפקידם של ההסדרים המוסדיים הוא לנסוך יציבות במערכת ולקבוע את כללי המשחק. לכן, מן ההכרח שיהיו פומביים וברורים וייקבעו מאחורי מסך בערות. יש פסול במנהגים שנקבעים אד־הוק ביחס לסיטואציות מסוימות.

אימוץ פרשנות תכליתית מרחיבה מבוססת מנהג חותר תחת הרציונלים שמביאים אותנו לקבוע הסדרים מוסדיים מלכתחילה, ולכן אינו ראוי. הניסיון לתלות בטקסט את מה שאין בו, ביחס למקרה נקודתי, פוגע בהפרדת הרשויות ובעיקרון שלטון החוק. גם אם יינתן מענה פורמלי לַצורך במקור משפטי, בדמות החוק שעליו יצביע השופט כבסיס לפרשנות התכליתית, לא יוגשמו העקרונות והרציונלים שביסוד הצורך בקביעת הסדרים נורמטיביים מוסדיים, ונימצא כולנו חסרים.

יפים לעניין זה דבריה של השופטת פרוקצ'יה:

"ערכים כלליים של השיטה, ובכלל זה עקרונות חוקתיים הנובעים מחוקי יסוד ומההלכה הפסוקה, עשויים להשתלב בפרשנות התכליתית של הנורמה החקיקתית ובלבד שזו מצויה במתחם המסגרת הלשונית הקיימת, ואינה חורגת ממנה. הפרשנות התכליתית איננה סוס פרא הדוהר למרחבים בלא רסן. היא דומה יותר לסוס מאולף, הנע בתלם חרוש, שאת תחומיו וגבולותיו מגדירים הלשון והנוסח" (עע"מ 2190/06).

סיכום

הרעיון שלפיו בית המשפט יכול לזהות "מנהג חוקתי" ולייחס לו משמעות נורמטיבית, אף שלא עוגן בחקיקה, קוסם למי שמבקשים להעניק לבית המשפט כלי נוסף לביקורת שיפוטית על נבחרי הציבור. יש אף מי שביקשו להעניק למנהג מעמד חוקתי שיחסום את המחוקק מלפעול לשינויו בחקיקה ראשית.

עיון בפסיקה הישראלית ובפסיקה הזרה מלמד כי אף שבתי משפט ברחבי העולם ראו במנהג מקור פרשני, גם הם נמנעו מלהעניק למנהג שלא עוגן בחקיקה מעמד נורמטיבי עצמאי. החשש מפני ייחוס מעמד נורמטיבי למנהגים נבע מהבנה של חולשות הדוקטרינה ומן החשש מפני פגיעה בעקרונות היסוד העומדים בבסיס שיטות הממשל הדמוקרטיות הליברליות, ובהם: הכרעת הרוב, שלטון החוק והפרדת הרשויות.

עיון סדור בפסיקה הישראלית מלמד כי מלבד הקושי העקרוני קיימים גם קשיים בזיהוי מנהגים. במקרים רבים, שוררת מחלוקת על זיהוי פרקטיקה מסוימת כמנהג בעל תודעה מחייבת. בתי המשפט פיתחו מבחנים לזיהוי מנהגים, אך הללו נטו לסובייקטיביות והפקידו בידי השופטים את הכוח לקבוע האם קיים מנהג, עוד בטרם יקבעו האם הוא מחייב. השופט הנדל אף הגדיל לעשות וביקש להכיר במנהגים שהביסוס העובדתי לקיומם קלוש, ככל שייחשבו כמוצדקים בעיני השופט הבוחן.

הקשיים הללו לא נעלמו מעיניהם של שופטי ישראל, והם הבהירו כי לא ייתכן שמנהג יזכה למעמד נורמטיבי הגובר על חקיקה. יתרה מכך, לאחרונה – בעניין בחירת נציגי הכנסת ה־23 לוועדה לבחירת שופטים – הם חזרו והבהירו כי מעמדו של המנהג והפיכתו לעילת ביקורת שיפוטית אכיפה הם שתי סוגיות שונות ונפרדות. נוסף על כך, הם ציינו בצדק את תמימות הדעים בקרב השופטים במדינות אחרות, המתריעים השכם והערב מפני שימוש במנהגים חוקתיים כעילת ביקורת אכיפה.

אולם הניסיון לחדש עילת ביקורת שיפוטית רבת עוצמה כגון זו אינו רק רעיון שגוי מבחינה קונספטואלית הפוגע בעקרונות היסוד הדמוקרטיים. מדינת ישראל שרויה במשבר חוקתי מתמשך, ובית המשפט הישראלי סובל מירידה באמון הציבור. הניסיונות האקדמיים לחדש עילות ביקורת שיפוטית ייחודיות ועוקפות כנסת, שאינן מקובלות ברחבי העולם, רק יחריפו את המצב, ולא יביאו להשבת שיווי המשקל בין רשויות השלטון. טוב עשו שופטי ישראל שגדרו לאחרונה את הפרצה – בעניין מינוי נציג אופוזיציה לוועדה לבחירת שופטים – והבהירו את גבולות הדוקטרינה. כך ראוי לנהוג.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

* המאמר מבוסס על המנהג החוקתי – האמנם חוקתי?, נייר מדיניות של פורום קהלת שחובר על ידי עו"ד אהרן גרבר ועו"ד שי ניצן-כהן