האמנם "שחיקה דמוקרטית"? – על הקשר בין תיאוריה לא מבוססת לבין פסק הדין בעניין הסבירות

הם אמרו לנו שהדמוקרטיה בישראל נשחקת מזה שנים. אבל הם שכחו לספר לנו שבמדד הדמוקרטיה של האקונומיסט ישראל מדורגת גבוה יותר מארצות הברית.

הם אמרו לנו שישראל תהיה כמו פולין. אבל הם שתקו כאשר קואליציית "חוק וסדר" העבירה את השלטון בפולין באופן תקין לחלוטין אחרי שהפסידה בבחירות הדמוקרטיות החופשיות וההוגנות שנערכו במדינה.

הם יצאו (ובצדק) כנגד רדיפת ליברלים בפולין. אבל הם מילאו פיהם מים כאשר הקואליציה "הדמוקרטית" בפולין הדיחה את מנהלי ערוצי הטלוויזיה ורשתות הרדיו הממלכתיים, ושלחה משטרה כדי לסגור את שידורי ערוץ הטלוויזיה הממלכתי TVP. בעצם, הם מצאו שם יפה כדי להכשיר את השרץ: "Constitutional Repair".

WATCH: Poland's new pro-EU government under Donald Tusk has seized control of public broadcasters in the country, firing the management boards of TVP and Polskie Radio, and taking the channels off-air.

The move sparked a sit-in protest by the conservative Law and Justice party… pic.twitter.com/dCnywLTxLx

— Remix News & Views (@RMXnews) December 20, 2023

הם אמרו לנו שבעולם התרחשה "שחיקה דמוקרטית" בעשור האחרון. אבל הם שכחו לספר לנו ש-"הממצאים" המחקריים עליהם מבוססת תיאוריית "השחיקה הדמוקרטית" הם בעיקר הערכות "מומחים", שרבים מהם משתייכים לאותו מחנה אידיאולוגי (זה כמו לשאול את כ-150 המרצים ב-"פורום המרצים והמרצות למשפטים למען הדמוקרטיה", שכולם ללא יוצא מהכלל התנגדו לרפורמה המשפטית: "האם לדעתך הדמוקרטיה נשחקת בישראל?").

לאחרונה התפרסם מחקר של צמד חוקרים אמריקאים למדע המדינה, בו הוסבר כי רוב המחקרים הקיימים על "שחיקה דמוקרטית" עולמית מסתמכים בעיקר על אינדיקטורים סובייקטיביים שמבוססים על "הערכות מומחים" (Andrew Little and Anne Meng, Measuring Democratic Backsliding). החוקרים יצאו לבחון את נכונות תיאוריית "השחיקה הדמוקרטית" באמצעות ניתוח מרכיבים קשיחים ואובייקטיביים של דמוקרטיה, וביניהם: מידת התחרותיות של הבחירות, הפסד המפלגה השלטת בבחירות, הגבלות על הרשות המבצעת ופגיעה בעיתונאים. אלו נתונים שאפשר למדוד ולכמת באופן אמפירי, ולא מאפיינים "רכים" כמו "הערכות" שנוטות להיות מושפעות מהדעות הפוליטיות של המומחים הנשאלים. המסקנה העיקרית של המחקר הייתה חדה: הראיות האובייקטיביות המדידות הקיימות אינן מבססות את התזה שיש "שחיקה דמוקרטית" בעולם. עיון מעמיק יותר במחקר מגלה דברים חשובים לא פחות. כך, למשל, ניכר שבעשורים האחרונים יש הליך עקבי של שיפור דמוקרטי בעולם, למשל מגמת עלייה ברורה בתחרותיות של הבחירות. כמו כן, גילו החוקרים שיש עלייה חדה בפרסומים ובשאר מופעי השיח אודות "שחיקה דמוקרטית". כלומר, ניכר כי "השחיקה הדמוקרטית" העולמית היא לא שינוי אמיתי שהתרחש במציאות, אלא שינוי פיקטיבי שקיים בעיקר בשיח האקדמי והתקשורתי.

תיאוריית "השחיקה הדמוקרטית" קנתה אחיזה איתנה בשיח הציבורי ובשיח האקדמי בישראל. בזמן המשבר החוקתי נעשה בשקר מחקרי זה שימוש פוליטי ומניפולטיבי נרחב. תקשורת המיינסטרים המגויסת פמפמה את סכנת "השחיקה הדמוקרטית" בישראל בהתלהבות רבה, ופרסמה שלל כתבות על הונגריה ופולין (ואפילו על מדינות שמעולם לא היו דמוקרטיות כמו טורקיה ורוסיה).

גם "פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה" הפיץ את תיאוריית "השחיקה הדמוקרטית" ללא הרף וללא שמץ של ביקורתיות מחקרית על תזה זו. והתיאוריה הלא מבוססת הזו נקלטה היטב בבית המשפט העליון. כך, למשל, ציין השופט יצחק עמית בדיון בעתירה נגד הגבלת הסבירות כי "דמוקרטיה מתה לאט". בפסק הדין הציג עמית תפיסה זו בהרחבה: "ואם ישאל השואל, מה לביטול עילת הסבירות נושא דיוננו ולדמוקרטיה, את פתח לו ואמור כי ביטול עילת הסבירות פוגע במספר אבני יסוד ועקרונות יסוד של השיטה המשפטית ושל הדמוקרטיה, והם: עקרון שלטון החוק; זכות הגישה לערכאות; עקרון הפרדת הרשויות; וזכויות יסוד חוקתיות. אכן, יש מדינות דמוקרטיות שבהן עילת הסבירות מתפרשת ומיושמת בצמצום, אך לנוכח הגרעון הדמוקרטי הכבד במדינת ישראל, כמתואר לעיל, לשלילה כה גורפת של עילת הסבירות יש משקל סגולי גבוה הרבה יותר מאשר במדינות אחרות. ודוק: ביטול עילת הסבירות על פי התיקון לחוק היסוד אינו מביא מיניה וביה לקץ הדמוקרטיה, אך אל לנו ללכת שולל אחר טיעון זה. במשטר דמוקרטי יש לעמוד על המשמר, מאחר שדמוקרטיות מתות בסתר, לא במספר אבחות גדולות אלא בשורה של צעדים, שעל כל אחד מהם בנפרד ניתן לומר שאינו מביא לקץ הדמוקרטיה, אך בהצטברותם הם עלולים להביא לשינוי משטרי. צר לי לקבוע כי התיקון לחוק היסוד הוא צעד אחד בכיוון הלא נכון של החלשת הדמוקרטיה" (בג"ץ 5658/23).

תיאוריית "השחיקה הדמוקרטית" הייתה אפוא גורם מעצב בפסק הדין של שופטי הרוב (אם באופן ישיר, כמו אצל השופט עמית, ואם באופן עקיף יותר, כמו אצל הנשיאה היוצאת אסתר חיות ושאר שופטי הרוב). במאמר זה הצבעתי על מספר לא מבוטל של גורמים שבעטיים אני צריכים להפגין חשדנות רבה באשר לתוקף המקצועי של תיאוריה זו. לפיכך, השאלה שצריכה להישאל היא מה האחריות המקצועית והמוסרית של האקדמאים והמשפטנים שטיפחו את תיאוריית "השחיקה הדמוקרטית" בהתלהבות כה רבה בשנה האחרונה, למתן פסק הדין ההיפר-אקטיביסטי והמופרך של שופטי הרוב בעניין הסבירות.

עם ישראל ישמח לתשובות.

משה כהן-אליה הוא פרופסור מן המניין, הפקולטה למשפטים, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים