הטיעון בעד רפורמה חוקתית ממלכתית – ביקורת שיפוטית

במאמר הקודם הסברנו כי רפורמה חוקתית ממלכתית תסדיר תחילה את מעמדם הנורמטיבי העליון של חוקי היסוד וזאת באמצעות חקיקת חוק יסוד: החקיקה. מאמר זה ישלים את העיסוק בחוק יסוד זה תוך התייחסות למרכיב השני בו, הסדרת מערכת היחסים בין הרשות המחוקקת והרשות השופטת באמצעות מיסוד מנגנון הביקורת השיפוטית.

מדוע יש צורך בביקורת שיפוטית על חקיקה?

נתחיל ממושכלות יסוד. על מנת לתת תוקף מעשי לעליונות של חוקי היסוד על חקיקה רגילה, יש להעניק כוח לרשות שלטונית כלשהי לזהות חוקים שמפירים את עליונות החוקה (במקרה שלנו חוקי היסוד) בדרך שאינה מוסדרת דרכה – בישראל הכוונה לדרך המוסדרת בפסקת ההגבלה – ולהפעיל כוח שלטוני שימנע את ההפרה. מהי הרשות המתאימה לכך? התשובה, ברוב המוחלט של מדינות העולם (כ-87 אחוזים נכון לשנת 2006) היא בית המשפט. בכל העולם הדמוקרטי מקובל כיום להעניק לרשות השופטת תפקיד מרכזי בסמכות אכיפת עליונות החוקה. ההיגיון הטמון בכך הוא ביטוי לעקרון הפרדת הרשויות: לא ראוי לתת לחתול לשמור על השמנת ולכן לא רצוי להעניק למחוקק את הכוח להחליט לבדו מתי הוא חורג מסמכותו.

• הטיעון בעד רפורמה חוקתית ממלכתית – בין פופוליזם לממלכתיות

• הטיעון בעד רפורמה חוקתית ממלכתית – את הבניין החוקתי מתחילים מהיסודות

• הטיעון בעד רפורמה חוקתית ממלכתית – התהליך הציבורי הראוי לקידום רפורמה חוקתית

הענקת הכוח לבית המשפט גם היא מעוררת קושי, כפי שטוענים תומכי הרפורמות המוצעות כעת. בית המשפט אינו גוף נבחר או ייצוגי, ואין הכרח כי עמדותיו יהיו נאורות יותר, מייצגות יותר או נכונות יותר מזו של הרשות המחוקקת. יתר על כן, גם את כוחו של בית המשפט יש לרסן, במיוחד כאשר הבחירה בשופטים אינה מבוססת על טהרת המנגנונים הפוליטיים המיועדים לשקף את רצון הציבור. הכוח הניתן לבית המשפט לאכוף כי ההבטחה שנתן מכונן החוקה לציבור בקשר לזכויות היסוד שלו עלול, בהיעדר ריסון שיפוטי, לגלוש להתערבות בנושאים ערכיים, מדיניים וציבוריים, שאין למוסד זה לגיטימציה דמוקרטית או מומחיות להכריע בהם. אך כאן המקום להדגיש כי על אף שהסכנה הזו קיימת, ההליך השיפוטי כולל שורה של מוסכמות ומנגנונים מוסדיים להפחתתה: בתי משפט נדרשים לפסוק דרך דוקטרינות ומבחנים עקרוניים שאינם כפופים לרצון הסובייקטיבי של השופטים; ההכרעה השיפוטית מחייבת הנמקה ונטועה בתקדימים ובלשון החוק; בית המשפט הוא פסיבי ולא יכול ליזום דיון בנושאים; אין לבית המשפט כלים לאכוף את פסיקתו והוא תלוי לשם כך ברשויות האחרות. כמו כן יש לציין כי אי התלות והאיכות המוסדית המיוחדת של בית המשפט מאפשרים לו להביא בחשבון שיקולים ארוכי טווח וגורמים שלא זוכים להשמיע את קולם בהליך הפוליטי – דוגמא טובה לכך היא הקול שניתן לנזקקי גמלת הבטחת הכנסה אשר רק בבית המשפט עלה בידיהם להצביע על הפגיעה העמוקה וחוסר ההיגיון שבשלילת גמלה למי שמחזיק רכב פרטי (עניין חסן, בג"ץ 10662/04). לעיתים, תפקידו של בית המשפט הוא להגן על זכויותיהן של קבוצות מוחלשות, בדיוק בשל האפשרות של הרוב לפגוע בהן עקב חולשתן והימצאותן במיעוט קבוע בהליך הפוליטי המבוסס על הכרעת רוב. בגלל המאפיינים המוסדיים של השופטים ושל ההליך השיפוטי, התפיסה הרווחת היא כי השופטים מצויים בעמדה אובייקטיבית יותר ומקצועית יותר מהמחוקקים לאכיפת ההגנות שהוענקו בחוקי היסוד.

ביקורת שיפוטית אינה מילת קסם. ישנן דמוקרטיות מתוקנות, כגון בריטניה, ניו זילנד והולנד, הפועלות במודלים של ביקורת שיפוטית "חלשה" בה לבית המשפט יש סמכות מוגבלת לביצוע ביקורת חוקתית. לחלופין, גם במדינות שבהן יש ביקורת שיפוטית חזקה, מתרחשות פגיעות קשות בזכויות אדם. ברם, דווקא ממבט מפוכח וממלכתי הרואה בביקורת השיפוטית אמצעי ולא מטרה, ניכר כי אין הצדקה לסטות בישראל ממודל הביקורת השיפוטית החזקה. גם כאשר מיישמים את התיאוריה של פרופ' ג'רמי וולדרון, מגדולי המתנגדים למודל הביקורת השיפוטית, ניכר שהנחות הבסיס המצדיקות נטישה של מודל הביקורת השיפוטית אינן מתקיימות בישראל (ראו יניב רוזנאי, "וולדרון בירושלים"). חולשת מנגנוני הפיקוח הדמוקרטיים בשיטת המשטר הישראלית, תת-הייצוג וההשתתפות הפוליטית המוגבלת של מיעוטים (למשל, ערבים ונשים חרדיות) והיעדר מחויבות כנה, עמוקה ושוויונית לזכויות אדם בקרב חלק גדול מהחברה הישראלית ורבים ממנהיגיה, צריכים לעורר חשש גדול מאימוץ כללים ומנגנונים להחלשת הביקורת השיפוטית.

ריסון הסיכונים הטמונים בביקורת השיפוטית

השיקולים שמנינו עד כה מספקים הצדקה לביקורת השיפוטית כמנגנון יעיל יותר מהמנגנון הפרלמנטרי לאכיפה הוגנת, יעילה ושוויונית של עליונות חוקי היסוד. ועדיין, ניתן להקשות ולשאול: מי יערוב לנו כי שופטים יפעלו בנאמנות לחוקה ולעקרונות ההליך המשפטי הניטרלי, ולא ישתמשו בכוח המסור לידם כדי לתת ביטוי להשקפותיהם האידיאולוגיות והפוליטיות? יתרה מכך, האם החשש מפגיעה בזכויות על ידי המחוקק מצדיק לסמוך בעיניים עצומות על אנשים שאינם מייצגים את הציבור ושהאחריותיות שלהם כלפיו מוגבלת היות שהם לא נבחרים בהליך דמוקרטי ואין הליך דמוקרטי שמאפשר את פיטוריהם? אלו שאלות ראויות והתשובה הכנה להן היא שאין ערובה מוחלטת לכך ששופטים לא ינצלו את כוחם לרעה או אפילו רק ישגו בהחלטותיהם. סוגיות חוקתיות מערבות לעיתים איזונים מורכבים ושקלול תמורות בין ערכים ציבוריים לזכויות אדם, ולכן יש קושי להצדיק מנקודת מבט דמוקרטית מדוע הכרעת שופטים, שלעיתים יכולה להתקבל על חודו של קול, נותנת נקודת איזון ראויה יותר מזו של הרשויות הנבחרות.

חשוב לזכור שאין שום מבנה חוקתי שמספק פתרונות מושלמים ושמחסן את המדינה מניצול לרעה של כוח שלטוני. אם היה כזה, כנראה כל הדמוקרטיות בעולם היו מאמצות אותו. תפקיד המדינה במסגרת החוזה החברתי בינה לבין האזרחים אינו להגן על זכויות אדם תמיד ובכל תנאי אלא לקדם יעדים חברתיים לאומיים ולחתור לתנאים קיומיים שיאפשרו לכל אזרח לקדם את זכויותיו ולהשיג הגשמה עצמית. על מידת ההגנה על זכויות אדם ואזרח ועל היישום הקונקרטי של איזונים בין זכויות לבין אינטרסים אחרים, יכולות להתגלע מחלוקות סבירות בציבור, ובמקרים אלה ראוי כי בתי המשפט יכבדו את ההכרעה הדמוקרטית. ואולם, ככל שעולה הוודאות שזכויות נפגעות מעבר למה שחוקי היסוד מתירים, יש להעניק לבתי המשפט סמכות לשמר את עליונותם.

גישה ממלכתית לביקורת שיפוטית

גישה ממלכתית לסוגיית הביקורת השיפוטית לא צריכה לטאטא מתחת לשולחן את מגבלות המנגנון הזה ואת הבעיות המתעוררות בגינו, אלא להתמודד איתן. האתגר הממלכתי מצוי באיזון בין אימוץ ביקורת שיפוטית אפקטיבית שמרתיעה את המחוקק מלהפר את החוקה ושמסוגלת לתקן טעויות של המחוקק בדיעבד, לבין מתכונת שתצמצם את האפשרות לזיהוי שגוי של חוק כבלתי חוקתי על ידי השופטים. במילים אחרות, כל שיטה המקיימת ביקורת שיפוטית צריכה לשקול כיצד לחלק את הסיכון בין האפשרות לטעות שיפוטית שתפסול בשגגה חוק שמקיים את הוראות החוקה (False Positive - FP) לבין האפשרות לטעות שיפוטית שתאפשר לחוק בלתי חוקתי לעמוד בתוקפו (False Negative - FN).

את המטרות הללו ניתן להשיג על ידי עיגון מפורש של סמכות הביקורת השיפוטית בחוק-יסוד: החקיקה תוך אימוץ מנגנונים מדודים לצמצום הכוח השיפוטי. אין דרך אחת לרסן את הביקורת השיפוטית ולמזער את האפשרות ל-False Positive מבלי להעלות בצורה לא אחראית את האפשרות ל-False Negative. רבות מהדרכים הללו מובנות לתוך ההליך השיפוטי ומוטמעות בכלים האנליטיים שבהם בתי משפט עורכים ביקורת שיפוטית על חקיקה (למשל מבחן המידתיות), והם אלה שמובילים ככלל למציאות שבה פסילת חוקים אינה תוצאה שגרתית. בישראל, למשל, נפסלו בין 2022-1995 רק 22 הוראות חוק.

יחד עם זאת, ישנם מנגנונים חיצוניים נוספים שניתן להוסיף כדי לרסן את הביקורת השיפוטית. דוגמאות מוכרות מהעולם הן ביקורת שיפוטית ריכוזית – דרישה לרכז את סמכות הביקורת השיפוטית החוקתית בערכאה השיפוטית העליונה; הרכב שופטים מורחב – דרישה להרכב שופטים מורחב מביע את הכבוד הראוי לרשות המחוקקת כאשר חוקתיות הסדר שיצרה עומד להכרעת בית המשפט; רוב יחסי לפסילת חוקים – דרישה לרוב מיוחד של שופטי ההרכב לביטול חוק.

בית המשפט נוהג לשוב ולהזכיר כי ביטול חקיקה הוא עניין רציני ובבחינת "מוצא אחרון" ו-"נשק יום הדין". לפי גישה זו, ראוי שנשק זה "יופעל" רק כאשר יש לכך הסכמה נרחבת בקרב השופטים. הרעיון הבסיסי הוא שאם אין הסכמה רחבה בקרב השופטים בבית המשפט העליון בשאלה אם חוקי היסוד מאפשרים את תוכנו של חוק מסוים או אוסרים אותו, אי-החוקתיות אינה ברורה דיה והעדפת קביעת המחוקק על דעת השופטים היא ראויה (ראו יניב רוזנאי, "ביקורת חוקתית: התפתחות, דגמים והצעה לעיגון הביקורת השיפוטית בישראל").

כדי להעריך עד כמה העלאת הרוב הדרוש לפסילת חוק מחסנת מפני התערבות מוגזמת של בתי המשפט בהליכי החקיקה, ולצד זאת כיצד דרישה לרוב גבוה במיוחד מגבירה את הסכנה לכך שלא ייפסלו חוקים לא חוקתיים, נשתמש במודל שפיתחנו יחד עם פרופ' רשף מאיר. הנחות המודל המוצג כאן כוללות תמהיל של ארבעה שופטים שמרנים (שיעור FP/FN 0.2/0/4) וחמישה שופטים אקטיביסטים (שיעור FP/FN 0.4/0.2). על פי הנחות המודל, כאשר נדרש רוב רגיל, קיים סיכוי של 11 אחוזים לפסילה של חוק חוקתי (FP) לעומת 24 אחוזים לאי-פסילה של חוק למרות שהוא סותר את הוראות החוקה (FN). לעומת זאת, דרישה לרוב מיוחס של ששה שופטים משנה את ההסתברויות ל-3 אחוזים ל-FP לעומת 51 אחוזים ל-FN. דרישה לרוב של שבעה שופטים כבר משנה את היחס ל-0 אחוזים ל-FP לעומת 79 אחוזים ל-FN. חשוב להדגיש כי המספרים כאן אינם מתיימרים להציג נתונים אבסולוטיים אלא רק להמחיש על השינוי המשמעותי בין דרישות רוב שונות. ניתן ללמוד מהם כי בהינתן יחס ראוי שניתן להסכים עליו בין טעויות מסוגים שונים, ניתן להעלות את היחס הנדרש לפסילת חוק למעבר לרוב רגיל ועדיין לשמר את האפקטיביות של הביקורת השיפוטית.

פסקת התגברות

דרך אחרת להסיט את איזון הכוח מבית המשפט לטובת הכנסת היא פסקת התגברות. זה המקום לשאול: האם פסקת התגברות יכולה להיות חלק מרפורמה חוקתית ממלכתית? התשובה היא חיובית גם אם קיים ספק רב האם מדובר במנגנון נחוץ. לא ניתן להתעלם מכך שלמרות שאומץ במספר קטן של מדינות, ובראשן קנדה, המנגנון החוקתי הזה אינו קיים ברוב העולם הדמוקרטי, וגם כאשר יושם, היה זה על רקע תנאים חוקתיים ותרבותיים שונים מאוד מאלה השוררים בישראל. אף בקנדה, סקרים מראים שרוב גדול בציבור מתנגד לרעיון הזה, ומחלחלת ההבנה שמדובר בפצצה חוקתית מתקתקת. עם זאת, יש לציין כי יש היגיון פנימי בפסקת התגברות: בחברה מורכבת ומגוונת תרבותית, בה אין הסכמה מלאה על ערכים וזכויות אך קיים צורך ממלכתי לקדם יעדים לאומיים אשר לעיתים הם קיומיים (במיוחד במישור הביטחוני), ראוי להעניק למחוקק המייצג את הציבור, את הסמכות להכריע במקרים הקשים ולהקטין את הסיכוי ל-FP בביקורת שיפוטית. אכן, בעולם אידיאלי, אין הצדקה לתת גם לרוב מיוחד מאוד בציבור לפגוע בזכויות של מיעוטים, אך בעולם האמיתי, כאשר פתרון בעיות מורכבות מצריך איזון בין ערכים ואינטרסים מתנגשים, יש בעייתיות לא מבוטלת בכך שדעתם של שופטים תגבר על דעתו של הציבור כאשר מתגבשת הסכמה ציבורית רחבה. כאמור, זוהי אינה עמדה נקייה מספקות, אך היא עמדה ראויה בתוך שיח חוקתי ממלכתי.

כיצד תיראה אפוא פסקת התגברות ממלכתית? האפשרויות הן רבות. ראשית, הרוב הדרוש להתגברות חייב להיות גבוה דיו באופן שיבטיח תמיכה רחבה מאוד ברשות המחוקקת – חוצת קואליציה ואופוזיציה – ויקטין את החשש מפני עריצות הרוב. אם יש נכונות לוותר על הביקורת השיפוטית כמנגנון בקרה על כוחו של הרוב השלטוני, יש להפקיד כוח מסויים בידי האופוזיציה. בפינלנד, למשל, נדרש רוב גבוה במיוחד של חברי הפרלמנט כדי להפעיל את מנגנון ההתגברות (המקביל ל-100 מתוך 120 חברי הכנסת). לצד זאת, יש להימנע מלקבוע רוב גבוה מדי שיהפוך את המנגנון לאות מתה. נראה לנו כי ראוי שהרוב יכלול מספר מינימלי של חברי אופוזיציה כדי לא לתת בידי הקואליציה כוח מוחלט, אותו ניתן להפעיל באמצעות משמעת קואליציונית סטנדרטית.

נוסף לכך, אפשר להחריג זכויות יסוד מסוימות מהתגברות. אם מלכתחילה ההצדקה להתגברות נובעת מהרצון לתת לנבחרי הציבור לקדם יעדי מדיניות לאומיים, אין שום צורך לתת לכנסת כוח התגברות שכולל אפשרות לפגוע בצורה אנושה בזכויות אדם. בקנדה, למשל, מנגנון ההתגברות אינו חל על ההגנה החוקתית על זכויות מסוימות כמו הזכות לבחור, הזכות להיבחר ועיקרון אי-ההפליה. זהו מודל ראוי שיש להחיל על זכויות שבעינינו אין שום רוב שיכול להצדיק את הפגיעה בהן אלא בדרך של שינוי חוקי היסוד, כגון הזכות לחיים, הזכות לחופש מעינויים ומענישה רטרואקטיבית, הזכות לבחור, הזכות להיבחר, זכות הגישה לערכאות וכיוצא באלו. החרגה נוספת שראוי לשקול במסגרת שיח ממלכתי היא כי חוק מתגבר יהיה כפוף לעקרון אי-הפליה גורף. כך יתאפשר לממשלה לקדם מדיניות ציבורית אך לא לפגוע בצורה ממוקדת במגזרים מוחלשים. שלישית, אפשר להגביל את מספר השימושים במנגנון ההתגברות בכנסת נתונה. רביעית, יש לקבוע שהתגברות מוגבלת בזמן כדי לוודא שהפגיעה הלא חוקתית בזכות אינה ארוכה מדי. לבסוף, הכרחי לקבוע כי התגברות תוכל להיעשות רק כתגובה לפסיקת בית המשפט ולא כאמצעי מניעתי לפני החלטה שיפוטית. במדינה ממלכתית קיימת אמונה בכוח המשכנע של פסק הדין, ויש לאפשר לחברי הכנסת הזדמנות כנה להשתכנע מדברי השופטים לפני שהם מרימים את אצבעותיהם לטובת חוק הפוגע בזכויות. מי יודע, אולי המחוקקים ישתכנעו מנימוקי השופטים ויחליטו לשנות חלק מסעיפי החוק ולמתן את הפגיעה החוקתית.

ריסון יתר של הביקורת השיפוטי כאנטי ממלכתיות

עד כה, ביקשנו להדגים כי קיימים פתרונות רבים למיסוד ביקורת שיפוטית אפקטיבית תוך הטלת רסנים מדודים על הביקורת השיפוטית. אנו סבורים כי בעיצוב המוסדי הנכון, כל אחד מהמנגנונים המוצעים כאן יכול להשתלב ברפורמה חוקתית ממלכתית ולייצר דיאלוג פורה ומכבד בין רשויות השלטון באופן שישרת את הפרט ויגן עליו מכוחן של רשויות השלטון. זהו גם המקום להזהיר מתי נחצה סף הממלכתיות והרפורמה הופכת לניסיון בלתי לגיטימי לערער על הצורך באיזונים ובלמים: שילוב מסוכן של אמצעי ריסון על בית המשפט אשר בכוחו המצטבר לעקר את הביקורת השיפוטית מתוכן, אינו יכול להיות חלק מרפורמה ממלכתית.

במילים ברורות: מודל ריכוזי לצד דרישה לדיון בהרכב מורחב, דרישה לרוב גבוה במיוחד לפסילת חוקים ומנגנון התגברות שאינו עומד בתנאים שמנינו לעיל הוא מהלך אנטי ממלכתי. זהו מהלך שהופך את הביקורת השיפוטית לאות מתה, מנגנון חוקתי שאמנם קיים בספר החוקים אבל לעולם לא ניתן להפעילו להגנה על זכויות הפרט. למרבה הצער, כך בדיוק נראית הרפורמה המוצעת כיום.

ד"ר אלעד גיל הוא עמית בכיר וראש המחקר בתכלית – המכון למדיניות ישראלית, ומרצה מן החוץ בבית הספר הארי רדזינר למשפטים באוניברסיטת רייכמן

יניב רוזנאי הוא פרופסור חבר בבית הספר הארי רדזינר למשפטים באוניברסיטת רייכמן