ההפיכה המתמשכת – חתירתו של בית המשפט העליון להשגת עליונות משטרית

אתמול נערך דיון בבית המשפט העליון בעתירות שהוגשו נגד חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (חוק יסוד הלאום). הדיון ששודר בשידור חי זכה לצפיות רבות וחולל שיח ער ברשתות החברתיות.

החלטתו של בית המשפט העליון לדון בחוקיות חוק יסוד הלאום שבה והציפה בשיח הציבורי שאלות משטריות ומשפטיות חשובות, כגון מה סוג המשטר במדינת ישראל? האם יש חוקה בישראל? מהם מקורות הסמכות של בית המשפט העליון? מהן הדוקטרינות שאולי ישמשו את בית המשפט העליון לפסילת חוקי יסוד?

במאמר זה אני מנסה להשיב על שאלות אלו ואחרות.

בחלק הראשון של המאמר אני דן בשיטת המשטר הקיימת במדינת ישראל; בחלק השני אני סוקר את ההתפתחות ההיסטורית של המהפכות החוקתיות בישראל; ובחלק השלישי אני דן בכמה מהדוקטרינות המשפטיות שבית המשפט העליון יכול לאמץ כדי לבסס את סמכותו לפסול חוקי יסוד.

עליונות הפרלמנט

עליונות הפרלמנט היא עיקרון חוקתי על פיו לרשות המחוקקת יש ריבונות (Sovereignty) מוחלטת והיא הרשות העליונה במדינה, מעל שתי הרשויות האחרות. בדמוקרטיות פרלמנטריות המבוססות על עיקרון זה, הרשות המחוקקת יכולה לבטל או לתקן כל חוק שחוקקה, ואין שום הגבלה מהותית על דבר חקיקתה.

הרציונל מאחורי עיקרון עליונות הפרלמנט הוא שהעם הוא הריבון, ומכך נובע שכל הסמכות השלטונית נובעת מהעם. לפיכך, הרשות המייצגת את הריבון בדמוקרטיה פרלמנטרית – הרשות המחוקקת – לה הריבונות המשטרית המוחלטת (הנובעת מהריבונות המוחלטת של העם) ולה העליונות המשטרית המוחלטת (מעל שתי הרשויות האחרות). יתרה מזו, הרשות המבצעת (הממשלה) והרשות השופטת (בתי המשפט בכל הערכאות) אינם בעלי סמכות שלטונית עצמאית אלא הפרלמנט הוא המסמיך אותם לתפקידם.

עיקרון עליונות הפרלמנט נולד מתוך שיטת ווסטמינסטר, קרי משטר הדמוקרטיה הפרלמנטרית שהתפתח באנגליה. עיקרון זה רווח במדינות שהושפעו ישירות משיטת ווסטמינסטר כמו אוסטרליה, ניו זילנד וקנדה, אך גם בדמוקרטיות פרלמנטריות אחרות.

הבית התחתון בפרלמנט הבריטי - שיטת ווסטמינסטר השפיעה על יצירת שיטת המשטר הישראלית

דמוקרטיה חוקתית

דמוקרטיה חוקתית היא מדינה עם משטר דמוקרטי שיש לה גם חוקה. החוקה היא במדרג נורמטיבי גבוה יותר מזה של חקיקה ראשית – כלומר, סעיפים בחוקה מצויים במעמד גבוה יותר מחוקים של הפרלמנט. עם זאת חשוב לציין שגם בדמוקרטיה חוקתית אין בהכרח סמכות לרשות השופטת לפסול חקיקה של הפרלמנט, אפילו אם זו מתנגשת בסעיפי חוקה. כך, למשל, בהולנד אסור לבית המשפט העליון לפסול חקיקה ראשית, גם אם זו מנוגדת לחוקה.

ביקורת שיפוטית, או ליתר דיוק ביקורת שיפוטית על הפרלמנט, משמעה היכולת של הרשות השופטת לפסול חקיקה של הרשות המחוקקת.

ישנם שני מרכיבי יסוד לביקורת שיפוטית על הפרלמנט.

ראשית, הסמכות של בית המשפט לפסול חוקים נובעת כמעט תמיד מהוראה מפורשת בחוקה. יוצא מן הכלל מפורסם הוא פסק דין מרבורי נגד מדיסון משנת 1803 בו בית המשפט העליון בארצות הברית יצר לעצמו סמכות לפסול חקיקה למרות שלא הייתה הוראה מפורשת כזו בחוקה.

שנית, היכולת של בית המשפט לפסול חוקים נשענת כמעט תמיד על סתירה בין החוק לבין החוקה. זו יכולה להיות סתירה פורמלית, כלומר שהליך החקיקה עומד בסתירה לנורמות החקיקה שנקבעו בחוקה, או סתירה מהותית, כלומר שתוכן החוק עומד בסתירה לקביעה מהותית בחוקה.

סצנת החתימה של החוקה של ארצות הברית בציורו של הווארד צ'נדלר כריסטי

חוקה

חוקות נוצרו בדרכים שונות ומגוונות לאורך ההיסטוריה החוקתית, אבל כהכללה הגופים שבסמכותם ליצור חוקה הם האספה המכוננת או הרשות המחוקקת. האספה המכוננת היא גוף חוץ פרלמנטרי שעל פי רוב מכונס אך ורק לצורך יצירת החוקה. את החוקה שהאספה המכוננת יצרה נהוג שנציגי הריבון, קרי הרשות המחוקקת, מאשררים, כדי שזו תיכנס לתוקף. במקרים מסוימים גם רשות מחוקקת יכולה לכונן חוקה חדשה. הרשות המחוקקת יכולה גם לתקן חוקה קיימת שכוננה בעבר על ידי האספה המכוננת.

ישנן חוקות מסוגים שונים אבל בדמוקרטיות מתוקנות מדובר כמעט תמיד בחוקה מקיפה וקשיחה.

חוקה מקיפה – חוקה שמגדירה את עיקר המאפיינים של המדינה. כך, למשל, פרק משטרי המגדיר את המרכיבים השונים במשטר המדינתי; פרק זהות, המגדיר מרכיבים שונים בזהות הלאומית של המדינה; ומגילת זכויות, המגדירה זכויות מוגנות של האינדיבידואלים החיים במדינה.

חוקה קשיחה – הליך ההוספה של פרקי חוקה חדשים והליך התיקון של פרקי חוקה קיימים, הוא קשה, מסובך, ובדרך כלל דורש רוב גדול יותר מאשר הרוב הנחוץ לכינון החוקה הראשוני. היציבות של פרקי החוקה והנוקשות שלהם – כלומר הרוב הגדול הנדרש כדי לשנותם – הם המאפיינים הטיפוסיים לפרקי חוקה בחוקות של דמוקרטיות מתוקנות.

איזו דמוקרטיה יש בישראל?

בהכרזת העצמאות הוכרז שישראל תכונן לעצמה חוקה "שתיקבע על ידי האספה המכוננת הנבחרת" [כל ההדגשות בציטוטים המופיעים במאמר הן הדגשות שלי, נ.ס.]. לשם כך נערכו בחירות ונבחרה אספה מכוננת שהחזיקה גם בסמכות מכוננת וגם בסמכות מחוקקת. זמן קצר לאחר היבחרה חוקקה האספה המכוננת הנבחרת את חוק המעבר – בו היא הפכה את עצמה לרשות מחוקקת – הכנסת. הדיונים על החוקה נמשכו אבל הכנסת הראשונה לא הצליחה להגיע להסכמות על חוקה.

ההתנגדות שהייתה באספה המכוננת ובכנסת הראשונה לכינון חוקה בפועל נבעה הן משיקולים פוליטיים והן מההשפעה העזה שהייתה לבריטניה ולשיטת ווסטמינסטר על ההנהגה הישראלית. כך, למשל, היחסים בין הרשות המחוקקת לבין הרשות המבצעת בישראל עוצבו בהשראת שיטת ווסטמינסטר - קרבה הדוקה בין שתי הרשויות, השרים הם לרוב חברי פרלמנט, ועדת שרים לענייני חקיקה, משמעת קואליציונית חזקה, ועוד.

בסופו של דבר הגיעו אלו שתמכו בכינון חוקה בכנסת הראשונה ואלו שהתנגדו לכך, לפשרה. פשרה זו, המכונה החלטת הררי, הייתה ההחלטה המכוננת השנייה בהיסטוריה של מדינת ישראל. ההחלטה המכוננת הראשונה הייתה זו של האספה המכוננת שבחרה לא להתקין חוקה ובמקום זאת להפוך את עצמה לרשות מחוקקת. ואלו העקרונות שנקבעו בהחלטת הררי:

"הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".

כלומר, במקום ליצור חוקה בבת אחת, החליטה הכנסת הראשונה שכינון החוקה יתבצע פרקים פרקים. חוקי היסוד המוכרים לנו הם פרקי החוקה. הכנסת הראשונה קבעה שני תנאים שרק עם התממשותם ייהפכו חוקי היסוד לחוקה בפועל.

1. הכנסת תסיים ליצור את כל הפרקים הנחוצים ליצירת חוקה.
2. אחרי שכל הפרקים הנחוצים ייווצרו, הם יובאו בפני הכנסת, ואז, ורק אז, הם יתאגדו לחוקה בפועל.

דוד בן גוריון העדיף את עיקרון עליונות הפרלמנט על פני חוקה

הואיל וחוקי היסוד לא אוגדו מזמן הכנסת הראשונה ועד היום לכדי חוקה בפועל, הכנסת לא מצאה לנכון להעניק לחוקי היסוד מאפיינים של חוקה בפועל. כך, למשל, הכנסת לא קבעה שהליך הכינון של חוקי יסוד יהיה מסובך יותר משל חוק רגיל. הכנסת לא דרשה רוב מיוחד לכינון חוק יסוד חדש. הכנסת גם לא קבעה שתיקון של חוק יסוד קיים יהיה מסובך יותר מתיקון כל חוק אחר. מלבד חוקי יסוד בהם מופיעה הוראת שריון מפורשת (כמו שיש למשל בחוק יסוד חופש העיסוק או בסעיף 4 בחוק יסוד הכנסת) ניתן לתקן כל חוק יסוד ברוב רגיל. כלומר, אפשר לכונן חוק יסוד חדש או לתקן חוק יסוד קיים בהליך פרלמנטרי סטנדרטי לחלוטין.

חשוב מכל, הכנסת הראשונה לא קבעה מדרג נורמטיבי בו לחוקי היסוד יש עליונות נורמטיבית על חקיקה ראשית. כלומר, הכנסת הראשונה העניקה לחוקי היסוד ולחוקים הרגילים את אותו "מעמד נורמטיבי" בפועל.

כאנלוגיה, אפשר לומר שהכנסת הראשונה נתנה לחוקי היסוד מעמד של "טיוטה חוקתית". יחוקקו הכנסות השונות פרקי חוקה ויתקנו אותם ללא הידרשות להליך מסובך או לרוב מיוחד. אחרי שהכנסת תשלים את מלאכת היצירה והתיקון כאוות נפשן, או אז היצירה המוגמרת תובא בפני הכנסת המכהנת באותו הזמן. ואז הכנסת תהפוך את היצירה המוגמרת לחוקה בדרך שהיא תמצא לנכון (למשל, בטקס חגיגי ובהצבעה מיוחדת ברוב מיוחד, גדול מרוב מוחלט, ו/או הבאת החוקה לאישור העם במשאל עם, בהתאם לשיקול דעתה של הכנסת המכהנת באותה העת).

כלומר, למרות שהייתה כוונה להקים בישראל דמוקרטיה חוקתית, האספה המכוננת בחרה, בהחלטה מכוננת, להקים דמוקרטיה פרלמנטרית. הכנסת הראשונה קבעה את התנאים על פיהם ניתן יהיה בעתיד להפוך את הדמוקרטיה הפרלמנטרית בישראל לדמוקרטיה חוקתית.

ההסדרים שגיבשו האספה המכוננת והכנסת הראשונה, יצרו משטר בו הייתה עליונות לפרלמנט. לכנסת הייתה ריבונות מוחלטת והיא שימשה כרשות העליונה במדינה, מעל שתי הרשויות האחרות. החקיקה של הכנסת עמדה בראש המדרג הנורמטיבי, ולא נקבעה שום היררכיה נורמטיבית בין חוקי יסוד לבין חוקים רגילים.

ואז הגיעה המהפכה החוקתית.

פרלוד למהפכה החוקתית – חוקי היסוד של 1992

במשך שנים ניסו חברי כנסת, אקדמאים ותנועות אזרחיות לקדם את כינון החוקה. אולם למרות הרצון הטוב של כל אלו, רבים לא חשבו שחוקה נחוצה לישראל והיו גם רבים אחרים שהתנגדו לרעיון של חוקה קשיחה:

"ככל הנראה בהשפעת שיטת הממשל האנגלית המסורתית – שבה עקרון היסוד היה הריבונות המוחלטת של הפרלמנט, שממנו נגזר היעדרן של חוקה ואספה מכוננת – אף ישראל לא חשה בעבר, ודומה שרבים מאזרחיה אינם חשים גם כיום, בצורך בחוקה ובאספה מכוננת. ההפך הוא הנכון. רבים – ולא רק מבין חברי הכנסת והממשלה, החוששים שחוקה ואספה מכוננת יגרעו מכוחם, ובמיוחד אם תתלווה להן ביקורת שיפוטית אפקטיבית ושגרתית – אלא גם מקרב משפטנים ואנשי מדע המדינה חוששים מהן, וטוענים כי לא זו בלבד שאין הן תורמות לדמוקרטיה, אלא אף עלולות לפגוע בה. כך, למשל, טענה רווחת היא כי חוקה נוקשה, שאינה ניתנת לשינוי בכל עת לפי רצונו של רוב פשוט, פוגעת בדמוקרטיה בכך שהיא עשויה להטיל על הציבור נורמות שרובו אינו מסכים להן. זאת ועוד: הדור שבו כוננה החוקה כופה את הנורמות המקובלות עליו על הדורות שלאחריו" (אריאל בנדור, "המעמד המשפטי של חוקי-היסוד").

עם זאת, בשנת 1992 חל מפנה חשוב כאשר הכנסת חוקקה שני חוקי יסוד חדשים – חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. בחוקי היסוד האלו לא הייתה הסמכה מפורשת לבית המשפט העליון לפסול חקיקה ראשית ולא בכדי. כל הצעות חוקי היסוד הקודמות שהסמיכו את בית המשפט העליון לפסול חקיקה ראשית באופן מפורש, נפלו – כפי הנראה בעיקר בגלל סיבה זו.

אבל ב-1992 עמד בראש ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת חבר הכנסת אוריאל לין, והוא החליט להשאיר את שני חוקי היסוד המדוברים עמומים במתכוון. בשני חוקי היסוד לא רק שלא הייתה הסמכה לבית המשפט העליון לפסול חקיקה ראשית בשבתו כבית משפט לחוקה, גם לא הייתה עליונות נורמטיבית מפורשת. זאת למרות שמשרד המשפטים הציע – במהלך הדיונים בוועדת החוקה, חוק ומשפט – לתקן את חוק יסוד השפיטה כך שתהיה הסמכה מפורשת לבית המשפט העליון לפסול חוקים והסדרה של הפרוצדורה של פסילת החוקים – וזאת כפי שהיה בהצעות חוק קודמות.

נציג משרד המשפטים אף הזהיר מפני העמימות בהצעות חוקי היסוד בנושא העליונות הנורמטיבית וציין "שהשאלה של המעמד העליון והעדיף של חוק יסוד זה על פני חוקים אחרים נשארת בלתי מפורשת בצורה חד-משמעית" (ועדת החוקה, חוק ומשפט, פרוטוקול מס' 275).

אולם לין היה להוט להעביר את חוקי היסוד האלו ויהי מה, וידע שחוק מפורש ובהיר לא יעבור בכנסת. לין רצה עמימות לא רק בסוגיית העליונות הנורמטיבית, אלא בעיקר בכל הקשור למתן הסמכה מפורשת לבית המשפט לפסול חוק. כאשר נציג משרד המשפטים הציע, במקביל לכינון חוקי היסוד החדשים, לתקן את חוק יסוד השפיטה באותו האופן שהוצע בעבר – כלומר הסמכת בית המשפט העליון כבית משפט לעניינים חוקתיים – ענה לו לין כך: "אני לא חושב שנכניס את זה כאן [כלומר לתוך חוקי היסוד החדשים]. עד כמה שאני יודע, זה אחד הסעיפים הפרובלמטיים" (ועדת החוקה, חוק ומשפט, פרוטוקול מס' 275).

לין לא הסתפק בעמימות אלא גם נקט בדרך של הונאה כלפי חברי הכנסת שדאגו שמא שני חוקי היסוד יתנו לבית המשפט את הסמכות לפסול חוקים.

וכך אמר לין בישיבה האחרונה של ועדת החוקה חוק ומשפט בנושא חוק יסוד כבוד האדם וחירותו "ההבדל הגדול בין החוק הזה, שעוד נתקן אותו, ובין חוקים אחרים שעמדו לעיניכם, כמו חוק יסוד: זכויות האדם, או חוק יסוד: החקיקה, הוא בהקמת בית המשפט העליון כבית משפט לחוקה. באותן הצעות חוק בית המשפט העליון קיבל כוח לבטל חוקים. פה אנחנו לא עוסקים בנושא הזה, פה אנחנו לא נותנים לבית המשפט העליון את הכוח הזה" (ועדת החוקה, חוק ומשפט, פרוטוקול מס' 356).

לין נקט באותה דרך של רמייה גם במליאת הכנסת. "אנחנו לא מעבירים את המשקל לבית המשפט העליון" הוא אמר. "אנחנו לא עושים כפי שהוצע בחוק יסוד: החקיקה, או בחוק יסוד: זכויות האדם, שהוגשו בזמנם. אין מוקם בית משפט לחוקה ואין מוקם בית משפט לחוקה שמקבל כוח מיוחד לפסול חוקים" (פרוטוקול מליאת הכנסת, ישיבה 398).

כאשר חבר הכנסת מיכאל איתן תקף את לין וטען שהחוק יאפשר לבית המשפט לעסוק בשאלות פוליטיות ולא רק בשאלות משפטיות, ציין לין "גם היום בית המשפט יכול לפרש חוקים". "אבל לא לפסול חוקים" השיב לו איתן. ולכך הגיב לין "אין צורך לפסול חוקים. לא פוסלים חוק".

אוריאל לין

כאמור לעיל, הכנסת לא קבעה כללי חקיקה נפרדים לחוקי היסוד מאלו של חוקים רגילים. הכנסת לא קבעה הליך חקיקה מורכב יותר בחקיקת חוקי יסוד, לא דרשה רוב מיוחד ואפילו לא דרשה קוורום חוקתי (מספר מינימלי של חברי פרלמנט/אספה מכוננת הנדרש כדי שבכלל אפשר יהיה להעביר פרק חוקה – בדרך כלל לפחות רוב מוחלט של חברי הפרלמנט/האספה המכוננת).

פועל יוצא, חוק יסוד: חופש העיסוק עבר ב-3 במרץ 1992, ברוב רגיל (23 חברי כנסת בעד, ללא מתנגדים). למרות שחוק היסוד עבר ברוב רגיל, היה בו סעיף שריון שקבע כי כל שינוי עתידי בחוק יעשה ברוב מוחלט, כלומר לפחות 61 חברי כנסת.

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עבר ב-17 במרץ, ברוב רגיל (32 חברי כנסת בעד, 21 נגד). גם בהצעת חוק יסוד זה היה סעיף שריון אולם הוא נפל במהלך הקריאה השנייה בשלב ההסתייגויות.

חשוב לציין שהכנסת שכוננה את שני חוקי היסוד החדשים לא קבעה שמלאכת הכנת החוקה הסתיימה ולא איגדה את פרקי היסוד הקיימים לכלל חוקה. העקרונות שנקבעו בהחלטת הררי לא מולאו. הכנסת של 1992 גם לא החליטה שהיא מבטלת את ההחלטה המכוננת שקיבלה הכנסת הראשונה.

יתרה מזו, חוקי היסוד עברו לא רק ברוב רגיל אלא גם בהשתתפות מועטה ביותר של חברי כנסת – בהצבעה על כל אחד משני חוקי היסוד, המספר הכולל של חברי הכנסת שהצביעו לא הגיע אפילו לכדי רוב חברי הבית.

יש הטוענים כי דווקא הנוכחות הדלה בהצבעה על שני חוקי היסוד שיקפה רוב מוצק בקרב חברי הכנסת שתמך בחוקים אלו. לראיה מציינים אלו הטוענים כך כי היו חברי כנסת מהקואליציה ומהאופוזיציה אשר הצביעו בעד שני חוקי היסוד. משום שהייתה "הסכמה רחבה" על שני חוקי היסוד, מסכמים אותם טוענים, רבים מחברי הכנסת בחרו שלא להגיע.

טענה זו תמוהה הן מהפן המהותי שלה, הן מהפן המתודולוגי שלה והן מהפן האמפירי שלה.

בחקיקה בכנסת נחשבים אך ורק חברי הכנסת שהגיעו והצביעו. חבר כנסת שרוצה להצביע באופן מסוים אבל בוחר שלא להגיע להצביע, אין לרצונו התיאורטי שום משמעות, שכן חקיקה היא הליך פרוצדוראלי מוסדר ולא הליך המבוסס על משאלות לב.

אבל גם בפן המתודולוגי זו טענה מוזרה הואיל ואלו הטוענים אותה אינם בוחני כליות ולב. הטוענים כך אפילו לא טרחו לשאול את אותם 67 חברי כנסת שנעדרו מההצבעה על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואת 97 חברי הכנסת שנעדרו מההצבעה על חוק יסוד חופש העיסוק – מדוע נעדרו מההצבעה?

אבל הטענה הזו כושלת גם באופן אמפירי שכן בהצבעה על חוק יסוד הממשלה – יום אחד בלבד אחרי ההצבעה על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו – הצביעו בקריאה השלישית 87 חברי כנסת מהקואליציה ומהאופוזיציה (55 חברי כנסת בעד, 32 נגד). רק יום אחד עבר ויותר משני שליש מחברי הכנסת הגיעו כדי להצביע על חוק החשוב בעיניהם. עובדה זו רק ממחישה כמה מופרך הטיעון כי הנוכחות הדלה בהצבעה על חוק יסוד חופש העיסוק ועל חוק יסוד כבוד האדם וחירותו שיקפה רוב מוצק בקרב חברי הכנסת. אבל עובדה זו גם מלמדת על החשיבות המועטה שייחסו חברי הכנסת לשני חוקי היסוד החדשים וזאת בניגוד לחשיבות הרבה שייחסו לתיקון חוק יסוד הממשלה.

מעניין לציין את יהושע שיפמן, לשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לענייני חקיקה, שהביא את טענת "הרוב המוצק" לכדי אבסורד משעשע כשקבע בנחרצות כי "אין ספק שהרוב שבו התקבל חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו שיקף הסכמה שהייתה רחבה הרבה יותר מאשר לגבי חוקי-יסוד שהתקבלו בנוכחות כמעט כל חברי הכנסת, אך בהפרש קולות חד-ספרתי" (יהושע שיפמן, "1992 – המהפכה החוקתית"). מסתבר אפוא שרוב רגיל ונוכחות דלילה משקפים הסכמיות גדולה יותר מאשר רוב מוחלט ונוכחות כמעט מלאה בכנסת.

איזה עולם הפוך נפלא.

את הדיון בחקיקה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק ראוי לסיים בציון העובדה שבהתכנסויות המליאה להצבעה על חוקים אלו בקריאה שנייה ושלישית לא הייתה החגיגיות האופיינית לקביעת חוקה והכנסת לא הצהירה על כינון חוקה – מאז ועד היום.

המהפכה החוקתית הראשונה

תכף אחרי חקיקת חוקי היסוד של 1992, הכריזו משפטנים על כך שהתחולל שינוי חוקתי משמעותי במדינת ישראל. הדבר מצא ביטוי גם בדברים שאמרו חברי הכנסת שהובילו את המהלך החוקתי (למשל דבריו של חבר הכנסת אמנון רובינשטיין בכתבה של גדעון אלון וצבי זרחיה, "חוקים שהתקבלו: אושר חוק יסוד חופש העיסוק", מרץ 1992), גם בכתיבה אקדמית (למשל קלוד קליין, "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו – הערכה נורמטיבית ראשונה", אוקטובר 1992), וגם בפסיקה שלפני פסק דין בנק המזרחי המפורסם (למשל עמדתו של השופט דב לוין, עניין כלל חברה לביטוח, בג"ץ 726/94).

באופן לא מפתיע גם שופט בית המשפט העליון (בתוארו דאז), פרופ' אהרן ברק, העלה תרומה חשובה לגיבוש התפיסה אודות התחוללותה של מהפכה חוקתית בשורה של מאמרים שפרסם לפני פסק דין בנק המזרחי (למשל "המהפכה החוקתית: זכויות אדם מוגנות" מ-1992 ו-"כבוד האדם כזכות חוקתית", 1994).

אבל הפסיקה המשמעותית – ואפשר לומר המכוננת – בנושא הייתה בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93). בהערות האגב שנלוו לפסק הדין נקבעו העקרונות של המהפכה החוקתית. בקרב תשעת השופטים שפסקו בסוגיה היו מחלוקות וקווים מבדילים, אך אציין להלן כמה מהעקרונות שהיו מוסכמים, פחות או יותר, על רוב השופטים במותב.

1. בנוסף לסמכות מחוקקת, לכנסת יש גם סמכות מכוננת.
2. בחוקי היסוד של 1992 יצרה הכנסת מדרג נורמטיבי חדש בו חוקי היסוד נמצאים מעל החוקים הרגילים בפועל ולא רק בתואר.
3. אין משנים חוק יסוד אלא על ידי חוק יסוד (וזאת בניגוד לעבר בו שינוי משתמע בחוק יסוד יכול היה להיעשות גם דרך חקיקה רגילה של הכנסת).
4. חוקי היסוד נמצאים בפסגת הפירמידה הנורמטיבית.

שופטי בית המשפט העליון, 1992 מקור: ויקיפדיה (לע"מ)

המהפכה החוקתית השנייה

זרעי המהפכה החוקתית השנייה נזרעו עוד לפני שבית המשפט העליון חולל את המהפכה החוקתית הראשונה. במהלך שלושת העשורים האחרונים, בית המשפט העליון שב והפך ברעיון שישנם עקרונות המצויים לא רק מעל חוקים אלא גם מעל החוקה. פרופ' ברק, מי אם לא הוא, העלה את התרומה המרכזית לביסוס תפיסה זו. למעשה, לא מדובר בתרומה אחת אלא במספר תרומות שונות, משום שברק – ואין שום דרך מנומסת להגיד את זה – המציא כל פעם המצאה חדשה כדי לתרץ מדוע הכנסת, גם בכובעה כאספה מכוננת, מוגבלת על ידי עקרונות שבית המשפט העליון הוא הגוף המוסמך לזהותם ולהשתמש בהם כדי לפסול פרקי חוקה.

למרות שיהיו משפטנים שיטענו שכבר בעניין ירדור (ע"ב 1/65) החל בית המשפט העליון לבסס את עליונותו המשטרית על פני הכנסת (ראו דבריו של השופט יואל זוסמן, עמ' 390-389 בפסק הדין), הרי קשה לחלוק על כך שברק גיבש תפיסה זו באופן מובהק ומפורש. וברק, כמו ברק, עשה זאת באופן הדרגתי ואדפטבילי, בשורה של פסקי דין ומאמרים. נושא זה מצריך מאמר נפרד, אבל לעת עתה אפשר להסתפק בתיאור הקצר אך ממצה של חיים רמון בנושא: "בפועל הוא [ברק] תמיד שאף להכפיף את הכנסת למרות בית המשפט העליון. אפשר למצוא זאת כבר בעניין לאו"ר (בג"ץ 142/89) שם החל לעסוק בעניין עליונותם הנורמטיבית של עקרונות היסוד של השיטה, ובעניין מיטראל (בג"ץ 4676/94), שם רמז לכך שגם חוקי היסוד כפופים לעקרונות אלו... אבל ב-2006 ברק כבר ציין [זאת] במפורש [בפסיקה בעניין התנועה לאיכות השלטון (בג"ץ 6427/02)]" ("דיומא", 29.11).

בהקשר זה יש לציין גם את הדיון הקצר שערך ברק בנושא חוקתיותם של תיקוני חוקה בפסק דין בנק המזרחי. אך היו גם פסקי דין אחרים בהם חתר ברק לבסס את עליונותו של בית המשפט על בית המחוקקים באמצעים עקיפים.

כך, למשל, דבריו של ברק בעניין מזרחי "מלותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על-פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק" (ע"פ 787/79), נועדו לבסס את עליונותו של השופט על לשון החוק – כלומר ההוראה הכתובה, הרשמית והמחייבת, של הכנסת. השופט יכול לקבוע, אליבא דברק, שמטרתו הבסיסית של החוק הפוכה ללשונו המפורשת ולאיין בכך את חקיקת הכנסת.

או לחלופין דבריו של ברק בעניין אסד "בצד לשון הדין עומדת 'מטרתו הבסיסית' של הדין. זו היא תכליתו. אלה הן המטרות, היעדים, האינטרסים והערכים אשר הדין נועד להגשים. לכל דין תכלית אותה הוא נועד להגשים... תכלית זו מורכבת מהתכלית הסובייקטיבית ('כוונת המחוקק') שעמדה לנגד עיני היוצר ההיסטורי של הדין ומהתכלית האובייקטיבית ('כוונת המחוקק הסביר') המשקפת את ערכיה של שיטת המשפט" (דנ"פ 1558/03). בכך, המשיך ברק לבסס את עליונותו של השופט על הרשות המחוקקת – לא רק על לשון החוק אלא גם על כוונת המחוקק. השופט יכול לקבוע שכוונת המחוקק "הסביר" הפוכה לכוונת המחוקק בפועל ולהפוך את המחוקקים ללא יותר מפיונים חסרי משמעות בשיטת המשטר היוריסטוקרטית.

גם אחרי שברק פרש מכס השיפוט הוא המשיך, בכובעו כאקדמאי, להמציא המצאות חדשות מדוע ישנם עקרונות המגבילים את הכנסת כאספה מכוננת (ולגמרי במקרה רק בית המשפט העליון הוא היכול לזהות את העקרונות האלו ולהשתמש בהם כדי להגביל את הכנסת בהליך כינון החוקה).

ברם, למרות חשיבותו הרבה לביסוס התפיסה המדוברת, ברק הוא לא העיקר כאן. שכן התפיסה שבית המשפט יכול להגביל את האספה המכוננת משותפת גם ליורשי ברק בבית המשפט העליון וגם למשפטנים רבים בישראל.

לפיכך, ראוי ורצוי לסקור כמה מהדוקטרינות העיקריות שאימצו שופטים (ומשפטנים באקדמיה) כדי להצדיק ולתרץ פסילה של כינון חוקתי על ידי בית המשפט העליון. לאחר מכן אסקור מספר דוקטרינות אפשריות נוספות מאותו סוג שטרם נידונו בפסיקה, אך שמשפטנים ישראלים (ביניהם ברק כמובן) מקדמים דרך מחקרם.

עקרונות היסוד של השיטה

"עקרונות היסוד של השיטה" הוא מינוח מטעה. זאת משום שבית המשפט העליון עשה שימוש במינוח זה בהקשרים שונים ומגוונים. להלן אציין שלושה מהשימושים שבית המשפט העליון טוען שאפשר להפיק מעקרונות היסוד של השיטה.

בעניין לאו"ר ברק ציין כי "קיימת אפשרות שבית-משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה". כלומר, עקרונות היסוד של השיטה, שאינם כתובים בחוקה, יכולים לשמש כדי לפסול חקיקה ראשית.

לחלופין, בית המשפט העליון קבע כי עקרונות היסוד מתגלמים בתוך האקט החוקתי. כלומר, החוקה היא המביעה את עקרונות היסוד של השיטה. כך, למשל, בעניין בנק המזרחי ברק פסק כי "[על בית המשפט] הוטל התפקיד החוקתי לשמור על תפיסות היסוד וערכי היסוד של שלהחברה הישראלית, כפי שהם מצאו ביטוי בחוקי היסוד... עליו לאזן בין עקרונות היסוד של החברה הישראלית (כפי שהם מבוטאים בחוקי היסוד) לבין צרכי הטווח הקצר של היומיום (כפי שהם מבוטאים בחקיקה הרגילה)". משמע, עקרונות היסוד כפי שהם מבוטאים בחוקי היסוד יכולים לשמש את בית המשפט כדי לפסול חקיקה ראשית.

לחלופי חלופין, בית המשפט העליון קבע שישנם עקרונות הנמצאים במדרגה נורמטיבית גבוהה יותר מחוקי היסוד. בפרשת מיטראל הגדיר זאת ברק כך: "גם אם נניח – בלא להכריע בדבר – כי קיימים עקרונות יסוד ומטרות אשר חוק חורג אינו יכול לפגוע בהם, הרי אלה הם בוודאי עקרונות יסוד ומטרות אשר כל המבנה החוקתי שלנו, לרבות חוקי היסוד עצמם, מושתתים עליהם, ואשר הפגיעה בהם היא מהותית וקשה".

אך מהם עקרונות היסוד של השיטה? בבית המשפט העליון מקובלת התפיסה כי עקרונות יסוד אלו קשורים באופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בפרשת התנועה לאיכות השלטון ציין ברק כי "יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר".

ציינתי לעיל רק שלושה מהשימושים שעושה בית המשפט העליון בעקרונות היסוד של השיטה, אך יש עוד שימושים אחרים. למעשה, דוקטרינת "עקרונות היסוד של השיטה" היא מעין דוקטרינת סל המשמשת את בית המשפט העליון בזמנים שונים באופנים שונים, וזאת כדי לקבוע במקרים שונים את עליונותו של כלי הנתון לפרשנותם הבלעדית של השופטים על קביעות של נבחרי הציבור, בכל רמה נורמטיבית בה נקבעו.

הקביעה של בית המשפט העליון כי הדוקטרינה הזו יכולה לשמש אותו כדי לפסול חוקי יסוד הסותרים עקרונות יסוד של השיטה יוצרת מספר בעיות משמעותיות. ראשית, עקרונות היסוד של השיטה לא נכתבו בשום מקום כבעלי מעמד נורמטיבי רם יותר מחוקה או אפילו מחוק. שנית, בית המשפט העליון לא הוסמך על ידי האספה המכוננת או הרשות המחוקקת לפסול חוקי יסוד. בפרפרזה על דבריו של ברק – העם, הריבון, לא הסמיך לכך את בית המשפט העליון שלנו. זה הוסמך לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר – עליונות הפרלמנט כמבטאת את עליונות הריבון.

מעבר לסוגיה של העדר ההסמכה, מה יבטיח שבית המשפט העליון בכלל מפרש את עקרונות היסוד של השיטה נכונה? מה מבטיח ששופטים מוכשרים לפסול פרקי חוקה על סמך עקרונות שלא כתובים בשום מקום ושנתונים אך ורק לפרשנותם? ומי יוכל לפסול פסיקה של בית המשפט העליון שתעמוד בסתירה לעקרונות היסוד של השיטה?

התיקון החוקתי שאינו חוקתי

גם במקרה של דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" מדובר במינוח מעט מטעה משום שלמעשה מדובר בשתי דוקטרינות קרובות אבל עם הבדל מהותי ביניהן.

כפי שהוסבר בתחילת המאמר, החוקה היא כמעט תמיד בעלת אופי מקיף וקשיח. קשיחותה של החוקה פירושה שהליך התיקון של פרקי חוקה קיימים הוא מורכב, לא פשוט לביצוע ובדרך כלל דורש רוב מיוחד.

אולם ישנן חוקות בהן יש הוראות מסוימות המוגנות מפני תיקון חוקתי. כלומר, אלו הוראות שהחוקה קבעה שהן קבועות מעת כינון החוקה והלאה – מעין "פסקאות נצחיוּת" – ושלפחות מבחינה תיאורטית "אסור" לבצע בהן תיקון (מובן מאליו לכל תלמיד היסטוריה מתחיל שהדבר תלוי בהסכמה של הדורות העתידיים לקבל את קביעת הדור המכונן, מה שאינו מחויב המציאות). ההוראות המוגנות מפני תיקון חוקתי כתובות באופן מפורש בחוקה עצמה.

זו דוקטרינה אחת.

אולם ישנה דוקטרינה נוספת הנושאת את אותו השם - דוקטרינת "תיקון חוקתי שאינו חוקתי" – הנבדלת הבדל משמעותי מהדוקטרינה הנזכרת לעיל. במספר קטן של מדינות, שבחוקה שלהן אין הוראה מפורשת המונעת תיקון חוקתי, קבע בית המשפט שאף על פי כן לא ניתן לבצע תיקונים מסוימים בחוקה. הדוקטרינה השנייה, שמקור סמכותה אינו מפורש אלא יציר פרשנותו של בית המשפט, נוצרה לראשונה בהודו וקיבלו אותה מספר מדינות נוספות ביניהן בנגלדש, קניה, קולומביה וסלובקיה. המדינות שאימצו את דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי המשתמעת הן בדרך כלל, גם אם לא תמיד, דמוקרטיות נחשלות או מדינות עם משטרים היברידיים (כלומר, מדינות שיש במשטר שלהן מוטיבים דמוקרטיים ומוטיבים אוטוריטריים בצוותא – המשטר ההיברידי הוא פחות דמוקרטי מדמוקרטיה ויותר דמוקרטי ממשטר אוטוריטרי).

למרות ששמן זהה, מדובר בשתי דוקטרינות שונות. דוקטרינת התיקון חוקתי שאינו חוקתי המפורשת, נקבעת כעיקרון מפורש על ידי האספה המכוננת, מופיעה כהוראה כתובה מפורשת בחוקה והמעמד הנורמטיבי שלה בדרך כלל מוסדר באופן מפורש למדי. לעומת זאת, דוקטרינת התיקון חוקתי שאינו חוקתי המשתמעת, נקבעת הלכה למעשה על ידי בית המשפט, אין לה מקור כתוב מפורש והמעמד הנורמטיבי שלה לא מוסדר באופן מפורש. מעבר לדברים אלו ראוי לציין שבתי המשפט שאימצו את דוקטרינת התיקון חוקתי שאינו חוקתי המשתמעת לרוב לא קיבלו הסמכה לכך על ידי העם הריבון.

לדוקטרינת התיקון חוקתי שאינו חוקתי המשתמעת יש שני ביסוסים מקובלים. בית המשפט העליון בהודו פיתח את תפיסת "המבנה הבסיסי" של החוקה. על פי תפיסה זו, בבסיסה של החוקה עומדים עקרונות יסוד שאי אפשר לשנותם על ידי תיקון חוקתי סטנדרטי. ישנה גם תפיסה אחרת הגורסת כי המשפט הבינלאומי או העל-לאומי יכול להגביל תיקוני חוקה.

למעשה, תפיסת "המבנה הבסיסי" טוענת כי מתוך החוקה עצמה נובעים עקרונות היסוד של השיטה. ואכן, הדיון המשפטי בישראל בעקרונות היסוד של השיטה למעשה מתייחס באופן עקיף לדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי המשתמעת (כך למשל בעניין מיטראל ואפשר לטעון שגם בעניין ירדור). אולם דיון מפורש בדוקטרינה זו החל בספר של ברק שפורסם בשנת 2004 (קדם לכך דיון כללי של ברק בדוקטרינה המשתמעת מחוץ לישראל קיים כבר בעניין בנק המזרחי, ראו עמ' 394 בפסק הדין, וביחס לישראל השאיר בצריך עיון, ראו עמ' 406 בפסק הדין). בספר "שופט בחברה דמוקרטית" מציין ברק בהקשר של תיקון חוקתי שאינו חוקתי כי "הגבלה זו על כוחו של המחוקק חלה במקרים מיוחדים ויוצאי דופן שבהם השינוי החוקתי פוגע בליבת הדמוקרטיה ושולל את תכונות המינימום הדרושות למשטר דמוקרטי". ב-2006, ברק ציטט קטע זה מספרו בפסק הדין בעניין התנועה לאיכות השלטון.

ב-2011 פרסם ברק מאמר בשם "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" שהוקדש כל כולו לסוגיה. בהתאם לסגנונו המוכר והידוע, ברק החל את הדיון בהסבר מדוע הדוקטרינה אינה מתאימה לישראל שכן רק בסיום מפעל כינון החוקה "יהא מקום לקבל החלטה באשר לתיקון החוקתי הלא חוקתי". ברק הוסיף וציין כי "במובן המקיף והשלם של דוקטרינה זו במשפט המשווה אין לה מקום בישראל. הטעם לכך הוא שהמושג 'תיקון' חוקתי הוא עצמו בעייתי בישראל. מפעל החוקה הוא מפעל בהתהוות. המשימה טרם הושלמה. 'השלם' טרם הושלם וממילא התיקון החוקתי טרם הבשיל".

אבל באופן לא מפתיע, מסקנתו הסופית של ברק היא שלא רק שאפשר להגביל את תיקון חוקי היסוד אלא גם את כינונו של חוק יסוד חדש: "לדעתי יש מקום לגישה שלפיה הסמכות המכוננת של הכנסת אינה מוחלטת. כך לעניין כינונו של חוק יסוד חדש וכך לעניין תיקונו של חוק יסוד קיים. בשני המקרים הכנסת, כרשות מכוננת... חייבת לפעול במסגרת עקרונות היסוד וערכי היסוד של המבנה החוקתי שלנו".

ב-2011, דורית בייניש, נשיאת בית המשפט העליון דאז, ציטטה את דבריו של ברק בנושא התיקון החוקתי שאינו חוקתי, וציינה כי אף היא "סבורה כי קיימים עקרונות יסוד, העומדים בבסיס קיומנו כחברה וכמדינה, אשר פגיעה בהם תעורר שאלות קשות של סמכות ובכלל זה ספקות אם בשינוי חוקה מדובר או בכינונה של חוקה חדשה. במקרה כזה... יידרש בית המשפט להכריע האם הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת ופגעה ביסודות בסיסיים של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית" (עניין בר-און, בג"ץ 4908/10).

בשנים לאחר מכן נערך דיון מפורט בדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, בעניין המרכז האקדמי למשפט ולעסקים (בג"ץ 8260/16), בעניין בן מאיר (בג"ץ 5744/16) ולאחרונה בעניין שפירא (בג"ץ 4076/20).

למרות שיש קרבה מהותית ביניהן, דוקטרינת התיקון חוקתי שאינו חוקתי המשתמעת בעייתית אף יותר מהדוקטרינה של ערכי היסוד של השיטה. אמנם, שתי הדוקטרינות המדוברות נעדרות מקור כתוב מפורש ומקור הסמכה מפורש, אבל בניגוד לדוקטרינת עקרונות היסוד של השיטה, דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי קשורה להליך התיקון של החוקה. ספק אם למדינת ישראל אכן יש חוקה כמו שפרופ' ברק החליט בשבילנו בעניין בנק המזרחי, אבל מקובל לכולי עלמא שהחוקה הישראלית היא לא חוקה מוגמרת. לפיכך, תיקון של חוק יסוד אינו תיקון של החוקה. ואם כך הדבר ביחס לתיקון חוק יסוד, הרי מובן מאליו – מלבד אולי למשפטנים – שכינון חוק יסוד חדש אינו תיקון של החוקה.

בעיה אחרת ביישום דוקרטינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בישראל, קשורה בשאלת הביסוס המשפטי שלה. הדיון של בית המשפט העליון בדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי המשתמעת בפסקי הדין שציינתי לעיל, וגם בפסקי דין חשובים פחות שלא ציינתי, מתבסס בסופו של דבר או על עקרונות היסוד של השיטה או על המבנה הבסיסי של החוקה.

ביסוס דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי המשתמעת על עקרונות היסוד של השיטה יוצר סתירה עקרונית. זאת משום בפרשנות כגון זו בית המשפט קובע שמעל החוקה ישנם עקרונות המצויים מחוץ לחוקה. כלומר, אין מדובר בדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי אלא בדוקטרינת עקרונות היסוד של השיטה השונה ממנה (את הבעייתיות שביישום דוקטרינת עקרונות היסוד של השיטה ציינתי לעיל).

אבל גם ביסוס דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי על המבנה הבסיסי של החוקה יוצר סתירה עקרונית. איך אפשר לדעת מה המבנה הבסיסי של החוקה לפני שהכנסת תסיים את פרויקט הכינון ותכריז על חוקה מוגמרת? כך, למשל, האם אפשר היה לדעת מה המבנה הבסיסי של החוקה לפני חקיקת חוק יסוד הלאום? האם אפשר היה לדעת מה המבנה הבסיסי של החוקה לפני חקיקת חוק כבוד האדם וחירותו? האם אפשר היה לדעת מה המבנה הבסיסי של החוקה לפני חקיקת חוק יסוד הכנסת?

לפיכך, אם בית המשפט שוקל להשתמש בדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי משתמעת, רצוי שהכנסת תיצור דוקטרינה נגדית של "פסיקה חוקתית שאינה חוקתית" כנגד פסיקות של בית המשפט העליון החותרות נגד עקרונות היסוד של השיטה ונגד המבנה הבסיסי של המשטר בישראל.

שימוש לרעה בסמכות מכוננת

דוקטרינה זו מתייחסת לאפשרות שהכנסת תעשה "שימוש לרעה" בסמכותה המכוננת ותצמיד את הכותרת "חוק יסוד" לחקיקה שאינה ראויה להיות חלק מן החוקה. כלומר, השימוש לרעה קורה כאשר הכנסת מכניסה לתוך פרק חוקה הסדרים שמבחינת תוכנם מתאימים לחקיקה ראשית ולא לכינון חוקתי.

דוקטרינה זו הוזכרה לראשונה בעניין בנק המזרחי. ברק שואל בפסק הדין "מה דין חקיקה עתידה של הכנסת, אשר תעשה 'שימוש לרעה' בדיבור 'חוק-יסוד' תוך שתצמיד אותו לחקיקה רגילה שבינה לבין חוקה אין ולא כלום?". לכך ענה ברק "שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, והתשובה לה יורדת לשורשי היחסים בין הסמכות המכוננת (של הכנסת) לבין הסמכות השופטת (של בתי המשפט)", והחליט להשאיר אותה בצריך עיון.

בעניין בר-און, בית המשפט העליון התלבט אם ליישם את הדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות מכוננת" משום שהכנסת תיקנה את חוק יסוד תקציב המדינה בהוראת שעה הקובעת כי תקציב המדינה יהיה תקציב דו שנתי שייקבע בחוק אחד. כלומר, השימוש לרעה הוא חקיקה של חוק יסוד כהוראת שעה – הליך שמתאים יותר לחקיקה ראשית ולא לפרק חוקה.

למרות שבעניין בר-און החליט בית המשפט העליון שלא להתערב הרי בעניין המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, שדן בדיוק באותה בעיה (הוראת שעה בחוק יסוד תקציב המדינה) החליט בית המשפט להוציא התראת בטלות להוראת השעה. כלומר, למרות שהוראת השעה לא בוטלה, בית המשפט הודיע לכנסת שלא יהסס לבטל חידוש נוסף של הוראת השעה, וזאת למרות שמדובר בביטול תיקון לחוק יסוד.

ניכר כי בית המשפט העליון העדיף את הדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות מכוננת" על פני דוקטרינת "עקרונות היסוד של השיטה" ועל פני דוקטרינת "תיקון חוקתי שאינו חוקתי משתמעת", משום שדוקטרינה זו, לכאורה, דרסטית פחות משתי האחרות. אבל אם מתעמקים בדוקטרינת השימוש לרעה, אנו למדים שהיא בעייתית אף יותר מהשתיים האחרות.

שופטי בית המשפט העליון אולי שכחו שמלבד הבדלים צורניים מסוימים, הכנסת כרשות מכוננת לא הגדירה לחוקי יסוד הליכי חקיקה שונים מאלו של חוקים רגילים. למעשה, הליך הכינון של חוק יסוד זהה להליך החיקוק של חקיקה ראשית ואף להליך החיקוק של הוראת שעה. כלומר, הכנסת עדיין מתייחסת לחוקי היסוד כטיוטה חוקתית ולא כחוקה בפועל, ולכן אין בעיניה הבדל הליכי בין כינון חוק יסוד לבין חקיקת חוק רגיל. בית המשפט העליון, שכונן חוקה באמרי פיו, מתעקש שהכנסת צריכה להתייחס לחוקי יסוד כמו לחוקה בפועל, ומופתע כל פעם מחדש כשהיא לא עושה זאת. הכנסת מדברת, אבל בית המשפט מתעקש שלא להקשיב.

חמור מכך, בעוד דוקטרינת תיקון חוקתי שאינו חוקתי משתמעת מתייחסת לתיקון חוקתי, אפשר להשתמש בדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות מכוננת גם כדי לפסול חוק יסוד חדש, קרי לפגוע בהליך יצירת החוקה.

אבל החמור מכל, הוא הרצון שהביע בית המשפט העליון להחיל על ההליך החוקתי דוקטרינות השאובות מתוך המשפט המנהלי. בעניין המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, השופט אליקים רובינשטיין קבע כי "דוקטרינת השימוש לרעה, אף שהיא במתחם החוקתי, שאובה בבסיסה, כך נראה, מכללי היסוד של המשפט המינהלי, אשר להם מחויבים הרשות המבצעת וגופי המינהל מגשימי מדיניותה". רובינשטיין טען כי "כמו כל כוח שלטוני, גם סמכותה של הרשות המכוננת, צריך שתופעל בתום לב ומשיקולים ענייניים, ובשם התכלית שבעטיה ניתנה הסמכות... לא הרשות המבצעת, וגם לא המחוקקת או המכוננת, פטורות מכללי היסוד של המתחם והמרקם החוקתי".

כלומר, רובינשטיין רוצה להחיל סוג של "עילת סבירות" על הסמכות המכוננת. תבוא הכנסת ותתקן חוק יסוד או אפילו תכונן חוק יסוד חדש, ואז יבוא בית המשפט ויאמר שהתיקון או חוק היסוד החדש חורגים ממתחם הסבירות החוקתי. בית המשפט יוכל לקבוע לנו שחוק היסוד לא כונן בתום לב של הרשות המכוננת או לא בשם התכלית של הכינון, ולכן אפשר לפסול אותו. הואיל וכבר יצא לנו להכיר את הגמישות האינסופית של מתחם הסבירות במשפט המנהלי, פירוש הדבר ששופט יוכל לפסול חוק יסוד על סמך דעתו שלו ובלי ביסוס משפטי של ממש.

אם הדוקטרינה הראשונה שמה בראש הפירמידה הנורמטיבית את עקרונות היסוד של השיטה, והדוקטרינה השנייה שמה בראש הפירמידה הנורמטיבית את המבנה הבסיסי של החוקה, הרי הדוקטרינה של השימוש לרעה בסמכות מכוננת בפרשנותו של רובינשטיין שמה בראש הפירמידה הנורמטיבית את שיקול דעתו של השופט.

סמכות מכוננת נגזרת

הדוקטרינה של סמכות מכוננת נגזרת גורסת שיש הבדל בין אספה מכוננת "מקורית" לבין אספה מכוננת "נגזרת", וגוזרת מכך מספר מסקנות נורמטיביות שיפורטו להלן.

משפטנים, כמו משפטנים, מבססים את כל התפיסה שלהם אודות הסמכות המכוננת, על תיאוריות משפטיות. בדיון של משפטנים חוקתיים בסוגיית הסמכות המכוננת ניכר פעמים רבות כי לצד ידע משפטי נרחב, אין טיעוניהם נשענים על עיון היסטורי פרטיקולרי, על מושכלות תורת מדעי המדינה, על ניתוח סוציולוגי או על כל ידע אחר מחוץ לדיסציפלינה המשפטית. על כל פנים, ישנן מספר תפיסות משפטיות המשמשות משפטנים כאשר הם דנים בסמכות המכוננת. כך, למשל, בעניין בנק המזרחי, ברק ביסס את הדיון שלו בתורת הסמכות המכוננת על מודל הנורמה הבסיסית והרציפות החוקתית של הנס קלזן, על ההבחנה של הרברט ל. א. הארט בין נורמות ראשוניות לנורמות משניות ועל התפיסה של רונלד דבורקין אודות הפירוש הטוב ביותר להיסטוריה החברתית והמשפטית של שיטה נתונה בזמן נתון.

למרות שבין משפטנים יש חוסר הסכמה רב באשר למרכיבים השונים של הסמכות המכוננת ישראל, ישנה הסכמה נרחבת למדי במילייה המשפטי שסמכות מכוננת כזו נוצרה במהלך ההיסטוריה של המדינה. וזו המסקנה גם של בית המשפט העליון. להלן אסביר בקיצור נמרץ את עיקרי התפיסה המשפטית המקובלת ביחס לסמכות המכוננת בישראל.

הסמכות המכוננת בישראל נמסרה לגוף מכונן ראשוני (גוף מכונן "מקורי"). עם זאת, בקרב משפטנים ישראלים ישנה אי הסכמה מה היה הגוף המכונן המקורי בהיסטוריה של מדינת ישראל ואם בכלל היה גוף מכונן מקורי.

על כל פנים, משפטנים טוענים שאם הסמכות המכוננת הועברה מהגוף המכונן המקורי לגוף מכונן אחר, הרי הגוף האחר הוא גוף מכונן משני (גוף מכונן "נגזר"). ברם, בקרב משפטנים ישראלים ישנה גם אי הסכמה באשר ל-"מהות" ההעברה – אם זו העברה מגוף מקורי לגוף נגזר או שמא העברה מסמכות מכוננת מקורית לסמכות מכוננת נגזרת.

ישנם משפטנים הטוענים כי הואיל והגוף המכונן המקורי יוצר סדר חוקתי חדש, הסמכות המכוננת שלו היא ראשונית ומוחלטת (למרות שישנם משפטנים הנוהגים לסייג גם את מוחלטות הסמכות המכוננת הראשונית). לעומת זאת, הגוף המכונן הנגזר פועל בתוך סדר חוקתי קיים, ולפיכך הסמכות המכוננת שלו היא משנית ומוגבלת (ראו למשל י. ה. קלינגהופר, "הקמת מדינת ישראל: סקירה היסטורית-חוקתית" וקלוד קליין,"הסמכות המכוננת במדינת ישראל").

בקרב המשפטנים הישראלים יש הטוענים שהסמכות המכוננת שיש כיום לכנסת היא סמכות מכוננת משנית, וגוזרים מכך שהסמכות המכוננת של הכנסת מוגבלת. זאת משום שהכנסת קיבלה את הסמכות המכוננת שלה מהאספה המכוננת (יש משפטנים הטוענים שאפילו האספה המכוננת שפעלה בראשית המדינה לא הייתה גוף מכונן מקורי).

אולם, אם בוחנים את הסמכות המכוננת עצמה קל לראות את הליקוי בטיעון זה. לא משנה מה היה הגוף המכונן המקורי, גוף זה לא כונן חוקה. אפשר לומר כי הסמכות המכוננת המקורית, קרי זו של יצירת חוקה, זו הסמכות המכוננת שמשמשת את הכנסת לכינון חוקי יסוד חדשים כגון חוק יסוד הלאום. למעשה, גם בתיקון חוקי יסוד קיימים, ניתן לומר שהכנסת משתמשת בסמכות המכוננת המקורית משום שאין עדיין חוקה מוגמרת, ואף גורם מכונן בהיסטוריה של מדינת ישראל לא טען שקיימת חוקה בפועל (עם כל הכבוד, בית המשפט העליון אינו אספה מכוננת גם אם פרופ' ברק סבור שאפשר לכונן חוקה באמרי פיו).

אבל חיסרון משמעותי אף יותר, המשותף לכל הדוקטרינות המגבילות את הכנסת, הוא שגם הדוקטרינה של סמכות מכוננת נגזרת מעניקה לבית המשפט העליון את הכוח להגביל את הכנסת, והלכה למעשה מאפשרת לו לאיין כל הגבלה שהכנסת תרצה להשית על בית המשפט העליון בחוקה.

הכרזת העצמאות

בדוקטרינת ערכי היסוד של השיטה ובדוקטרינה של סמכות מכוננת נגזרת נשמר מקום של כבוד להכרזת העצמאות. אולם לאחרונה הוצעה דוקטרינה חדשה שמגבילה את הכנסת כרשות מכוננת ושמבוססת רובה ככולה על הכרזת העצמאות. הוגה הדוקטרינה החדשה הוא פרופ' אהרן ברק. ושוב, באופן לא מפתיע למי שכבר למד להכיר את דרכו בקודש, גם הדוקטרינה החדשה הפציעה בהבנתו של ברק – כמו אתנה הבוקעת מראשו של זאוס – כהצדקה משפטית (קלושה) לקביעת מעמדו של בית המשפט העליון מעל העם הריבון.

"לאט לאט התגבשה אצלי המחשבה... [בדבר] מעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות" כך אמר ברק בכנס. בכנס אחר ובמאמר שבא בעקבותיו הציג ברק בפרוטרוט את אותה מחשבה שהתגבשה אצלו לאט לאט.

ברק מחלק את הכרזת העצמאות לשלושה חלקים. החלק הראשון מבטא את "ההיסטוריה והאידאולוגיה" של העם היהודי; החלק השני קובע הוראות אופרטיביות באשר להקמת המדינה, לבחירת האספה המכוננת ולכינון החוקה; והחלק השלישי מבטא את "האני מאמין והחזון" של העם היהודי (אהרן ברק, "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת").

ברק מציין כי החלק השני בהכרזת העצמאות העניק לאספה המכוננת את הסמכות לכונן חוקה. אולם, ברק סבור כי האספה המכוננת אינה מוסמכת לפעול בניגוד ל-"היסטוריה והאידאולוגיה" של העם היהודי (כפי שהוא מבוטא בחלק הראשון בהכרזה) ובניגוד ל-"אני מאמין והחזון" של העם היהודי (כפי שהוא המבוטא בחלק השלישי בהכרזה).

פועל יוצא, ברק טוען כי "סמכותה של הכנסת כאספה מכוננת – בין הסמכות ליצור חוקי יסוד חדשים כגון חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, או הצעת חוק-יסוד: החקיקה, ובין הסמכות לתקן חוקי יסוד קיימים – אינה סמכות מוחלטת". הסמכות של הכנסת כאספה מכוננת מוגבלת "באמצעות העקרונות של 'ההיסטוריה והאידיאולוגיה' ו'האני מאמין והחזון' של העם, הקבועים בהכרזת העצמאות".

חשוב לציין כי היו כבר משפטנים שאמרו דברים בנוסח זה עוד לפני ברק (למשל פרופ' בנדור), אבל הוא היה הראשון לנסח תפיסה זו כדוקטרינה מקיפה ומובחנת.

על כל פנים, מעבר לכך שברק מציג במאמר עמדה אחרת מזו שהציג בעניין בנק המזרחי, יש קשיים רבים בטענתו. ראשית, ברק קובע כי הכרזה שלא הייתה לה משמעות מחייבת בזמנה יכולה להגביל את הסמכות המכוננת. שנית, אין בהכרזת העצמאות ובהחלטות של מועצת המדינה הזמנית, של האספה המכוננת ושל הכנסת הראשונה שום הגבלה מפורשת על הסמכות המכוננת. שלישית, מועצת המדינה הזמנית ולאחר מכן האספה המכוננת לא פעלו בתקופת פעילותן בהתאם לקביעות בהכרזת העצמאות – לא הקביעות האופרטיביות ולא הקביעות הפרוגרמטיות – כך שלטעון כי קביעות אלו מגבילות את הסמכות המכוננת של הכנסת היא לכל הפחות תמוהה. רביעית, ברק טוען כי הכרזת העצמאות הגבילה אף את סמכותה של מועצת המדינה הזמנית, שלשיטתו היא הרשות העליונה במדינת ישראל (על פי תורת "הנורמה הבסיסית" של קלזן), אולם משפטנים אחרים שהחזיקו בדעה שמועצת המדינה הזמנית היא הרשות העליונה במדינת ישראל, טענו כי סמכויותיו של גוף זה היו בלתי מוגבלות. חמישית, החלק הראשון והשלישי בהכרזת העצמאות לא נחשבו למגבילות את הסמכות המכוננת במשך שבעה עשורים, אז מה השתנה לפתע פתאום?

ובכן, מה שהשתנה בשנים האחרונות הוא החלטתה של הכנסת לכונן חוקי יסוד חדשים כדי לבסס מחדש – באמצעות סמכותה המכוננת – את עליונותה המשטרית. וברק לא אוהב זאת. קל וחומר, שאחד מחוקי היסוד שכוננה הכנסת בשנים האחרונות הוא חוק יסוד הלאום, שלא רק שאינו מחזק את כוחו של בית המשפט העליון אלא גם יוצר הגבלה על פסיקה המנוגדת לעיקרון המדינה היהודית. וברק לא אוהב הגבלות על בית המשפט העליון, אפילו לא הגבלה "ציונית".

פרופ' אהרן ברק

סעיף 15 בחוק יסוד השפיטה

קשה לקרוא להתבססות על סעיף 15 בחוק יסוד: השפיטה דוקטרינה סדורה. לכל היותר מדובר בפרשנות מרחיקת לכת של מקור הסמכות הפורמלי המסדיר את פעילותו של בג"ץ.

סעיף 15 בחוק יסוד השפיטה מאפשר לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק לתת סעד למען הצדק. בסעיף 15 (ד)(2) מוסמך בג"ץ "לתת צווים לרשויות המדינה... לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין".

למרות שאין בסעיף מתן הסמכה מפורשת לבג"ץ לדון בחוקיות חוקי יסוד – או אפילו בחוקיות חקיקה ראשית – עניין אדלשטיין מלמד אותנו על שימושים אפשריים של בית המשפט העליון בסעיף זה בהקשר של חוקי יסוד.

בפסק דין אדלשטיין הסופי, בית המשפט העליון השתמש בסעיף 15 כדי לכונן בחקיקה שיפוטית שלושה סעיפים חדשים בחוק יסוד הכנסת (בג"ץ 2144/20, פסק הדין מה-25 במרץ 2020).

ואם סעיף 15 מקנה לבג"ץ כוח מכונן יוצר לא מן הנמנע שסעיף זה ישמש את בג"ץ גם ככוח מכונן מבטל. כלומר, שופטי בית המשפט העליון יוכלו לטעון כי בסעיף 15 יש משום מקור סמכות פורמלי לפסול חוקי יסוד.

הבעייתיות בשימוש בסעיף 15 כמקור סמכות לפסילת חוקי יסוד ברורה לעין. ראשית, אין בסעיף 15 שום אזכור מפורש של הסמכות לפסול חוקי יסוד. שנית, סעיף זה הוא חלק מחוק יסוד העומד על אותה מדרגה נורמטיבית כמו כל חוק יסוד אחר ואין בו משום הסמכה נורמטיבית מרמה גבוהה יותר. שלישית, אם סעיף 15 מאפשר לפסול חוקי יסוד, קל וחומר שהוא מאפשר לפסול חקיקה ראשית, אולם ההסמכה לפסול חקיקה ראשית אינה מבוססת על סעיף 15 אלא על פסקת ההגבלה בחוקי היסוד של 92 שהכנסת כוננה שמונה שנים אחרי שכוננה את חוק יסוד השפיטה.

ריבון ללא הריבונות

מהסקירה הארוכה דלעיל עולה מסקנה ברורה. כנסת ישראל החלה כרשות בעלת עליונות משטרית אולם במהלך העשורים האחרונים בית המשפט העליון הדיח את הכנסת ממעמדה ובהדרגה ביסס את עצמו כרשות העליונה בשיטת המשטר הישראלית. בית המשפט העליון הכפיף תחתיו לא רק את הכנסת כרשות מחוקקת אלא גם את הכנסת כאספה מכוננת. הדיון בחוקיות חוק יסוד הלאום, הוא רק השיא (הנוכחי) בחתירה המתמשכת של בית המשפט העליון לביצור מעמדו הנישא ולהכפפת העם הריבון למרותו.

כאשר האזרח הסביר קורא שופטים ומשפטנים הטוענים שבית המשפט העליון יכול יפסול חוקי יסוד, הוא נדהם מהקלות הבלתי נסבלת של הגבלת הריבון. לא רק שמשפטנים מאמצים דוקטרינות שרווחות במדינות מופת כמו בנגדלש, פקיסטן, קניה ובליז להצדקת פסילת חוקי יסוד על ידי בית המשפט העליון, או ממציאים דוקטרינות פסלות חדשות מנהמות ליבם, הם גם מפגינים קלות ראש בלתי נתפסת ביחס לאפשרות של פסילת חוקי יסוד. ההנמקות של רוב המשפטנים המצדיקים פסילת חוקי יסוד על ידי בית המשפט העליון הן כה חלשות וחסרות ביסוס עד שקשה אפילו לקרוא להן הנמקות משפטיות – כפי שאפילו הדיוט יכול היה להבחין מהטיעונים שהעלו באי כוח העותרים בדיון שנערך אתמול בבית המשפט העליון בעניין חוק יסוד הלאום.

ניכר שמשפטנים בבית המשפט העליון ומחוצה לו שוכחים מושכלות יסוד בדמוקרטיה – הן באספקטים התיאורטיים של המשטר הדמוקרטי והן באספקטים המעשיים שלו.

כך, עקרונות לא כתובים שנקבעים על ידי שופטים ושיכולים לשמש אותם לפסול כל פעולה של הריבון, בכל רמה נורמטיבית, עומדים בסתירה ברורה לא רק לעיקרון שלטון העם אלא גם לעיקרון החוקיות ולעיקרון הפרדת הרשויות, וזאת קל וחומר במדינה בה אין חוקה מוגמרת.

בנוסף, משפטנים רבים מפגינים עיוורון סלקטיבי לעובדה שלמרות כוחו הרב (או שמא בגלל שכוחו רב יתר על המידה) בית המשפט העליון זוכה ללגיטימציה נמוכה מאד בקרב ציבורים רחבים. אמנם, גם פוליטיקאים בכנסת ובממשלה לא מקבלים אמון רב מהציבור, אך את הפוליטיקאים בכנסת ובממשלה העם הריבון יכול להחליף בבחירות. אפשרות זאת אינה קיימת ביחס לשופטים בבית המשפט העליון.

חיזוק עליונותו המשטרית של בית המשפט העליון רק יוסיף ויפגע בנכונותו של הציבור, ושל נבחריו, לציית לפסיקותיו. לכן, גם אם השופטים יחליטו בסופו של דבר שלא לפסול את חוק יסוד הלאום, אך לא יקבעו במקביל שאין לבית המשפט סמכות לפסול חוקי יסוד, יהיה זה שלב נוסף בשעבוד העם הריבון למרותה של אוליגרכיה יוריסטוקרטית.

ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא