על המשמעויות של צווי מעצר של בית הדין הפלילי הבינלאומי כנגד בכירים ישראלים

בשבועות האחרונים נודע ממספר מקורות, ישראלים וזרים, כי בית הדין הפלילי הבינלאומי ((ICC עומד להוציא צווי מעצר לבכירי ממשל ישראלים בקשר למלחמה ברצועת עזה (כפי נראה בנוסף להוצאת צווים כנגד בכירי חמאס).

לפי הפרסומים, צווי מעצר יוצאו כנגד ראש ממשלת ישראל בנימין נתניהו וייתכן שגם נגד שר הביטחון יואב גלנט והרמטכ"ל הרצי הלוי.

ככל שאכן יוצאו צווים אלה, מה משמעות הצעד ומהן השלכותיו?

בית הדין הפלילי הבינלאומי

בית הדין הפלילי הבינלאומי הוקם על מנת להיות ערכאה קבועה לשיפוט בגין החמורים שבפשעים הבינלאומיים. לפניו הוקמו ערכאות אד-הוק לטיפול בפשעים במסגרת סכסוך מסוים. כך, למשל, בשנות התשעים, הוקמו הטריבונל הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר (ICTY) והטריבונל הפלילי הבינלאומי לרואנדה (ICTR). החזון שעמד ביסוד בית הדין היה שקיומה של ערכאה קבועה ימנע את ההטיות הכרוכות ב-"צדק של מנצחים", כלומר, שרק מי שהובסו במלחמה יישאו באחריות לפשעים.

מקום מושבו של בית הדין הבינלאומי הפליל בהאג שבהולנד, בה יושב גם בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ), בפניו נדונה בימים אלה תביעת דרום אפריקה כנגד ישראל לפי האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם (ראו לירון ליבמן, "חודש להחלטת בית הדין הבינלאומי בהאג – מה קרה עד עתה בהליך, למה קרה מה שקרה, ומה צפוי לקרות בהמשך"). ואולם, בניגוד לבית הדין הבינלאומי לצדק, הדן בסכסוכים בין מדינות, בית הדין הפלילי הבינלאומי דן באישומים פליליים כלפי בני אדם.

מקור סמכותו של בית הדין הפלילי הבינלאומי בחוקת רומא, אמנה בינלאומית שנכנסה לתוקף ביולי 2002 ושבה חברות כיום 124 מדינות. האמנה מגדירה פשעים בכמה קטגוריות: השמדת עם, פשעים נגד האנושות, פשעי מלחמה ופשע התוקפנות. סמכותו של בית הדין מוגבלת למקרים שבהם פשעים בוצעו בשטחה של מדינה חברה, על ידי אזרחיה של מדינה חברה או אם מועצת הביטחון הפנתה את המקרה לבית הדין. גם כאשר לבית הדין ישנה סמכות, על מנת שידון במקרה מסוים, ישנה משוכה נוספת שצריך לעבור – דרישת הקבילות (admissibility). בית הדין אינו אמור לטפל במקרה שבו מדינה הנוגעת בדבר מטפלת בעצמה, כלומר, חוקרת חקירה אפקטיבית וכנה ואם ישנן ראיות לביצוע פשע – מעמידה לדין. זוהי דרישת המשלימות, הנובעת מהתפיסה כי בית הדין הפלילי הבינלאומי הוא ערכאה של "מוצא אחרון" ובשל משאביו המוגבלים עליו להתמקד רק באותם מקרים שבהם המדינות הנוגעות בדבר אינן מסוגלות או אינן מעוניינות לטפל בעצמן. בנוסף, בית הדין אינו אמור לטפל במקרים שאינם מגיעים לדרגת חומרה (gravity) מינימלית ואף זה נובע מתפיסתו כמוצא אחרון ומהצורך לנצל ביעילות את משאביו.

בבית הדין הפלילי הבינלאומי עובדים למעלה מ-900 עובדים מיותר ממאה מדינות. בכך נכללים המנגנון השיפוטי, המנהלי והתביעה. בשנת 2023 עמד תקציבו על למעלה מ-169 מיליון יורו. מאז הקמתו נדונו בבית הדין 31 תיקים (חלקם כנגד יותר מנאשם אחד), במסגרתם הוצאו 42 צווי מעצר. 21 מצווי המעצר בוצעו והעצורים הועברו למשמורת בית הדין. 17 בני אדם נגדם הוצאו צווי מעצר לא נעצרו. בית הדין הרשיע עשר פעמים וזיכה ארבע פעמים.

בית הדין הפלילי הבינלאומי וישראל

משנות החמישים המוקדמות, מדינת ישראל הייתה מעורבת באופן פעיל בוועידות הבינלאומיות שהכינו את חוקת רומא, עם זאת, ברגע האחרון, ביוזמת מדינות ערב, הוכנסה להגדרת פשעי מלחמה בחוקת רומא גם "העברת אוכלוסייה של המדינה הכובשת לשטח הכבוש" – הגדרה העלולה לכלול את ההתיישבות הישראלית בשטחים. אמנם, בשנת 2000 חתמה ישראל על חוקת רומא, אולם הביעה את אכזבתה וחששותיה מפוליטיזציה של בית הדין הפלילי הבינלאומי וכן הצהירה כי חתימתה היא רק תמיכה ברעיון של בית הדין. שנתיים מאוחר יותר ישראל הבהירה שאין בכוונתה לאשרר את חוקת רומא.

היות שישראל אינה חברה בחוקת רומא, לבית הדין הפלילי הבינלאומי אין סמכות על אזרחי ישראל. עם זאת, כפי שצוין לעיל, לבית הדין יש סמכות גם על פשעים בשטחה של מדינה חברה, ללא תלות באזרחות של מבצעיהם. משנת 2009 ניסו הפלסטינים להצטרף לחוקת רומא או להחיל אותה על השטחים. תחילה נכשלו, בשל סימני שאלה בנוגע למעמדה של הישות הפלסטינית כמדינה. נכשל גם הניסיון להחיל שיפוט של בית הדין הפלילי הבינלאומי על תקרית המשט לעזה, על בסיס העובדה שהספינה מאווי-מרמרה וחלק מהספינות האחרות נשאו דגלים של מדינות חברות בחוקת רומא. אולם, לאחר הרוח הגבית שקיבלו מהענקת מעמד של "מדינה משקיפה שאינה חברה" באו"ם לפלסטין בהחלטת העצרת הכללית משנת 2012, ביקשו הפלסטינים ב-1 בינואר 2015 להצטרף לחוקת בית הדין וכן ביקשו להחיל את סמכות בית הדין על פשעים "בשטחים הפלסטינים הכבושים" מיום 13 יוני 2014 (יום לאחר חטיפת שלושת הנערים ורציחתם שהובילה למבצע "צוק איתן"). מאמץ זה נשא פרי, וב-5 בפברואר 2021 אישרה ערכאת הקדם-משפט של בית הדין, לבקשת התובעת הראשית דאז של בית הדין, כי פלסטין היא מדינה חברה וכי יש לבית הדין סמכות על "השטחים הכבושים בידי ישראל מאז 1967, דהיינו, עזה והגדה המערבית לרבות מזרח ירושלים". בעקבות החלטה זו, הודיעה התובעת דאז על פתיחה בחקירה.

ביום 17 נובמבר 2023, בעקבות פנייה של מספר מדינות חברות, הצהיר התובע הנוכחי של בית הדין, כי ישנה חקירה נמשכת בנוגע למצב ב-"מדינת פלסטין" כי מונה צוות ייעודי לטפל בחקירה זו, וכי חקירה זו תעסוק גם באירועים מאז ההתקפה של השבעה באוקטובר. התובע הגיע לישראל לסיור ביישובי עוטף עזה, להזמנת בני משפחות של הקורבנות הישראלים, וביקר גם ברמאללה.

הוצאת צווי מעצר

הליכי מעצר לפי חוקת רומא דומים ביסודם להליכי מעצר במשפטן של מדינות רבות. הסמכות להוציא צווי מעצר מוקנית לערכאת קדם המשפט של בית הדין, המורכבת משלושה שופטים, לפי בקשת התובע. על התובע לפרט את הפשעים שבסמכות בית הדין בהם חשוד המבוקש, את העובדות הרלוונטיות והראיות התומכות שבידו, וכן לנמק מדוע המעצר נדרש. ניתן להוציא צו מעצר על מנת להבטיח התייצבותו של אדם למשפט, למנוע ממנו לשבש את החקירה או הליכי המשפט, או למנוע ממנו להמשיך ולבצע את הפשע בו הוא חשוד או פשע קשור שבסמכות בית הדין.

הוצאת צווי המעצר עשויה להיות סודית על מנת להקל עם ביצועם. עם זאת, לפעמים בית הדין מתיר לפרסם את הוצאת הצווים. כך למשל, במרס 2023 התיר בית הדין לפרסם כי הוצאו צווי מעצר נגד נשיא רוסיה ולדימיר פוטין והנציבה לזכויות ילדים במשרד נשיא רוסיה, בחשד לגירוש בלתי חוקי של ילדים אוקראינים משטחים כבושים באוקראינה לרוסיה. הצווים המלאים, הכוללים, כאמור, פירוט של הראיות, נותרו סודיים על מנת להגן על עדים וקורבנות, אולם בהצהרה שפורסמה מטעם בית הדין נמסר כי לאור היותם של הפשעים נמשכים ובמחשבה שמודעות ציבורית לצווי המעצר עשויה לתרום למניעת המשך ביצוע הפשעים, החליט בית הדין שאינטרס הצדק הוא בפרסום עצם הוצאת הצווים.

ככל שיוצאו צווי מעצר על ידי בית הדין במסגרת של המלחמה הנוכחית, רציונל דומה עשוי לקבוע אם דבר הוצאתם יפורסם אם לאו. כך, למשל, אם החשדות ביסוד הצווים נגד ישראלים נוגעים לפשע של שימוש מכוון בהרעבה כשיטת לחימה באמצעות הכשלה מכוונת של הספקת סיוע הומניטרי, העובדה שהמצב ההומניטרי ברצועת עזה השתפר באופן משמעותי בתקופה האחרונה, עלולה להביא לשמירתם של הצווים בסוד.

ביצוע צווי מעצר וחסינות ראשי מדינה

לבית הדין הפלילי הבינלאומי אין כוח משטרה מטעמו שיבצע את צווי המעצר, ולשם כך הוא נסמך על חובתן של המדינות החברות (כאמור, 124 מדינות) לשתף פעולה עימו, לבצע את הצווים ולהעביר את החשודים שנעצרו למשמורת בית הדין.

עם זאת, במקרה של אישים הנהנים מחסינות דיפלומטית, היחס בין חובתן של מדינות חברות בחוקת רומא לבצע צווי מעצר של בית הדין לבין חובתן לכבד את חסינותם הדיפלומטית של מנהיגים זרים הוא נושא המצוי במחלוקת. ראשי מדינה, ראשי ממשלה ושרי חוץ מכהנים נהנים מחסינות מוחלטת ממעצר במדינות זרות מכוח מעמדם. בחוקת רומא עצמה יש, מצד אחד, הוראה הקובעת כי חסינות ממלאי תפקידים רשמיים משיפוט לא תחסום את סמכות השיפוט של בית הדין (סעיף 27(2) לחוקת רומא) ומהצד האחר, הוראה לפיה בית הדין אינו יכול לבקש ממדינה לשתף עימו פעולה במעצר והסגרה אם הדבר יחייב את אותה מדינה להפר את חובתה לפי המשפט הבינלאומי לכבד את חסינותו של אדם ממדינה שלישית וזאת, אלא אם בית הדין השיג תחילה את שיתוף הפעולה של אותה מדינה שלישית, שהסכימה לוותר על החסינות (סעיף 98(1) לחוקת רומא).

שאלת היחס בין חובת שיתוף הפעולה של המדינות החברות לבין חסינות מנהיגים זרים התבררה בפני בית הדין בפרשת נשיא סודאן לשעבר, עומר אל-בשיר. מועצת הביטחון הפנתה את המצב בדארפור לבית הדין והקנתה לו בכך סמכות שיפוט לפי חוקת רומא, וזאת למרות שסודאן אינה צד לחוקה. בית הדין הוציא צו מעצר כנגד אל-בשיר בשל אחריותו לפשע השמדת עם, פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה.

ביוני 2015 הגיע אל-בשיר לביקור בדרום אפריקה, מדינה חברה בחוקת רומא, על מנת להשתתף בפסגת האיחוד האפריקאי. למרות שבית הדין הסב את תשומת לבה של דרום אפריקה לקיומו של הצו ולמרות שבהתייעצויות בין דרום אפריקה לבין בית הדין הודגש שהצו מחייב, נמנעה דרום אפריקה מלעצור את אל-בשיר (קשה להימנע כאן משאלה צדדית, לאור תביעת דרום אפריקה כנגד ישראל, בטענה להשמדת עם בעזה: כיצד מתיישבת המחויבות המוצהרת של דרום אפריקה לערך האוניברסלי של מניעת ג'נוסייד עם האופן בו נהגה בפרשה זו? עם זאת, לשם ההגינות ראוי לציין שבתי המשפט של דרום אפריקה עצמה קבעו מאוחר יותר כי אי מעצרו של אל-בשיר היה בלתי חוקי). ערכאת קדם המשפט של בית הדין קבעה, בהחלטה מיום 6 יולי 2017, כי דרום אפריקה הפרה את חובתה לפי חוקת רומא באי מעצרו של אל בשיר. להנמקת ההחלטה יש חשיבות לענייננו: בית הדין קבע כי סעיף 98(1) לחוקה לא יחול על מעצר בעל תפקיד ממדינה חברה, משום שהיא אינה "מדינה שלישית" ומתוקף הצטרפותה לחוקת בית הדין, קיבלה על עצמה את סעיף 27(2) הקובע שחסינות בעל תפקיד אינה שוללת את סמכות השיפוט של בית הדין. סעיף 98(1) יחול רק כשמדובר במדינות שאינן חברות בחוקת הדין. סודאן אינה חברה בחוקת רומא, אולם במקרה המיוחד הזה, מצא בית הדין כי החלטת מועצת הביטחון, שניתנה לפי פרק VII של מגילת האו"ם ושהקנתה סמכות לבית הדין בנוגע למצב בדארפור, חייבה את סודאן לשתף פעולה עם בית הדין, ועל כן היא מאיינת את חסינותו של אל-בשיר ואת תחולתו של סעיף 98(1).

עניינו של אל בשיר התעורר שוב, לאחר שהגיע לפסגת הליגה הערבית בירדן במרס 2017 ולא נעצר. גם ירדן חברה בחוקת רומא. ערכאת קדם המשפט של בית הדין קבעה גם במקרה זה כי ירדן הפרה את חובתה באי המעצר, וערעור של ירדן נדחה ב-6 במאי 2019 על ידי ערכאת הערעור של בית הדין מנימוקים דומים לאלה שבעניין דרום אפריקה.

ניתן לסכם ולומר, כי משתמע מפסיקת בית הדין בפרשת אל-בשיר, כי אם מדינה חברה מתבקשת לעצור בשטחה בעל תפקיד במדינה אחרת, שמוקנית לו חסינות במשפט הבינלאומי, כאשר אותה מדינה אחרת אינה חברה בחוקת רומא ובהעדר מקור אחר לחובה של אותה מדינה לשתף פעולה עם בית הדין (כמו החלטה מחייבת של מועצת הביטחון), יחול סעיף 98(1) ובית הדין לא יהיה רשאי לדרוש מאותה מדינה לבצע מעצר שיפגע בחסינותו של אותו בעל תפקיד.

ישראל אינה מדינה חברה בחוקת רומא ואין החלטה של מועצת הביטחון שמפנה את המצב באזורנו לסמכות שיפוטו של בית הדין הפלילי הבינלאומי ושמחייבת את ישראל לשתף פעולה עם בית הדין. על כן, נראה שלא ניתן יהיה לעצור בעלי תפקיד ישראליים הנהנים מחסינות. מבין הבכירים שהוזכרו לעיל, חסינות בינלאומית מתוקף התפקיד מוקנית לראש הממשלה נתניהו (וכן לנשיא יצחק הרצוג ולשר החוץ ישראל כ"ץ, אך הם לא הוזכרו בהקשר להוצאת צווי מעצר). חסינות דומה אינה מוקנית לשר הביטחון גלנט או לרמטכ"ל הלוי. עם זאת, המשפט הבינלאומי מכיר באפשרות של מדינה להעניק חסינות אד-הוק ל-"משלחות מיוחדות" העשויות לכלול שרים או עובדי ציבור בכירים אחרים של מדינה אחרת אשר מגיעים לביקור רשמי. הדבר מחייב הסדרה נפרדת ומיוחדת מול כל מדינה רלוונטית, אך עשוי להקנות הגנה לאותם בעלי תפקידים במהלך אותו ביקור. בשנת 2011 סירב ראש התביעה הציבורית בבריטניה להסכים להוצאת צו מעצר נגד ציפי לבני, אז ראשת האופוזיציה בישראל, בעת שביקרה בלונדון וזאת בהסתמך על הסכמת משרד החוץ הבריטי לביקור ואישורו שמדובר ב-"משלחת מיוחדת" (ראו גיל-עד נועם, "הדין הדיפלומטי וחסינות אישית").

ברור שחסינות מסוג זה אינה פתרון כולל, וודאי לא ביחס לקצינים בכירים פחות או לנסיעות פרטיות לחו"ל ואולם, ראוי לציין כי בית הדין הפלילי הבינלאומי, בהיותו, כאמור, ערכאה של מוצא אחרון, נוטה להתמקד בהעמדה לדין של בעלי תפקידים בכירים.

הוצאת צווים נגד בכירים ישראלים – השלכות רוחב

אם יוצאו צווי מעצר נגד בכירים ישראלים על ידי בית הדין הפלילי הבינלאומי עלולות להיות לכך השלכות החורגות מעבר לשאלה האם הצווים יבוצעו ואותם בכירים ישראלים ייעצרו ויעמדו לדין בפני בית הדין.

ראשית, יש בכך פגיעה נוספת בתדמיתה של מדינת ישראל, שמנהיגיה מצטרפים לרשימה בלתי מכובדת הכוללת, כאמור, את נשיא סודאן לשעבר אל-בשיר, החשוד בביצוע רצח עם בדארפור, את הנשיא פוטין, את סייף אל-אסלאם קדאפי, בנו של מועמר קדאפי שליט לוב לשעבר (התיק נגד מועמר קדאפי נסגר בשל מותו), את אחמד אל-מהדי, ממנהיגי אל קעידה במגרב שהורשע בהרס אתרים דתיים והיסטוריים בטימבוקטו שבמאלי ואחרים. הוצאת צווי מעצר מעידה לכאורה על קיומן של ראיות קונקרטיות לפשעים בינלאומיים חמורים שנעשו על ידי אותם אישים.

שנית, הדבר עלול לעודד מדינות ליזום או לאפשר הליכים פליליים עצמאיים אצלן נגד בכירים ישראליים. כאמור לעיל, בית הדין הוא ערכאה של "מוצא אחרון" שאינה פועלת אלא אם המדינה הנוגעת בדבר אינה מסוגלת או מעוניינת לטפל בחשדות בעצמה (דרישת המשלימות). הוצאת צווי מעצר על ידי בית הדין מעידה לכאורה על כך שערכאה בינלאומית ייעודית מצאה כי ישראל אינה מסוגלת לטפל בעצמה בחשדות לפשעים בינלאומיים של אזרחיה. במדינות שונות קיימת אפשרות להחיל סמכות שיפוט פלילית על מצבים שאין להם זיקה למדינה, אם מדובר בפשעים בינלאומיים חמורים. לרוב, אין מופעלת הסמכות הזו במקרים שבהם במדינה הנוגעת בדבר יש מערכת משפט עצמאית המסוגלת לטפל בחשדות אלה. כך למשל, נדחתה בספרד דרישה לפתוח בחקירה בנוגע לסיכול הממוקד של צלאח שחאדה, אז ראש הזרוע הצבאית של החמאס, בשנת 2002, פעולה בה נהרגו גם 14 אזרחים, כולל נשים וילדים. בית המשפט החוקתי בספרד קבע כי מערכת המשפט הישראלית מסוגלת לטפל בעניין ואף הצביע על דו"ח ועדת החקירה בראשות שופטת בית המשפט העליון לשעבר טובה שטרסברג-כהן, שקבע כי אין הצדקה לחקירה פלילית (ראו עמיחי כהן "המשפט הבינלאומי הפלילי"). אם תשתרש התפיסה שאין מערכת המשפט בישראל מסוגלת לטפל במקרים אלה, עלול להיפתח פתח רחב להליכים מסוג זה במדינות שונות.

נשיא סודאן עומר אל-בשיר ונשיא רוסיה ולדימיר פוטין, 2017

על התגובה של נתניהו

בשולי הדברים, יש להתייחס גם להצהרותיו של ראש הממשלה נתניהו בנוגע לאפשרות הוצאת צווי מעצר כאמור. נתניהו יצא בתקיפות נגד אפשרות זו בכנותה "פשע שנאה אנטישמי חסר תקדים" שנועד למנוע ממדינת ישראל את האפשרות להגן על עצמה. למסר בעברית הצטרף תוך זמן קצר סרטון דומה של נתניהו באנגלית, שטוען שצעד כזה ישפוך דלק על מדורת האנטישמיות המתלקחת בעולם. נתניהו טען שלא מדובר בצעד שנועד לאכוף את החוק אלא בפעולה שמטרתה לשתק את ישראל במלחמתה בטרור, וקרא לכל מנהיגי העולם לפעול כנגד מהלך כגון זה מצד בית הדין. קשה להבין את התכלית מאחורי המתקפות הפומביות הללו. ייתכן שניתן היה למצוא הגיון כלשהו בפעולה שקטה, מאחורי הקלעים, מול מנהיגי מדינות חשובות, החברות בחוקת רומא, ואולם התנגחות פומבית, תוך שימוש בביטויים קיצוניים, ייחוס מניעים זרים לתובע ולבית הדין וקריאה להתערבות פוליטית עלולה רק להזיק. הדבר עלול להקשות על בית הדין שלא להוציא צווי מעצר כאמור, מחשש שהדבר יתפרש ככניעה ללחץ פוליטי.

You have to hear this to believe this. pic.twitter.com/msPDwc3H7t

— Benjamin Netanyahu - בנימין נתניהו (@netanyahu) April 30, 2024

לישראל יש סיבות משפטיות טובות לכפור בסמכותו של בית הדין לדון ישראלים (ראו Liron Libman, The ICC’s Prosecutor Decision to Investigate the ‘Situation in Palestine’ and Palestinian Statehood). יתר על כן, מי שינסה להעמיד לדין בכירים ישראליים, למשל, בגין שימוש בהרעבה כשיטת לחימה, ייאלץ להתמודד עם קשיים ניכרים, כמו העובדה שהדין הבינלאומי מאפשר להתנות העברת סיוע הומניטרי בערובות לכך שלא יוסט לשימוש על ידי האויב, כאשר יש תיעוד רב לכך שהדבר קרה שוב ושוב ברצועת עזה. העמדה לדין פלילי קשה הרבה יותר מהצהרות מתלהמות במדשאה של אוניברסיטת קולומביה או מעל דוכן האו"ם. ברם, לא סרטונים ברשת X ישכנעו את בית הדין לעצור את המהלך. לו היה נתניהו מסתפק בסרטון בעברית, ניתן היה להניח כי מדובר במסר המופנה לתומכיו, אך פרסום הסרטון באנגלית והפנייה הפומבית למנהיגים זרים מצביעה על ליקוי חמור בשיקול דעת, עד כדי היסטריה. ותכונה זו אינה רצויה אצל ראש ממשלה, ודאי לא בזמן מלחמה.

אל"ם (מיל') ד"ר לירון ליבמן הוא עורך דין, מגשר ומרצה במכללת ספיר, לשעבר ראש מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל והתובע הצבאי הראשי