המערך החוקתי הקיים בכללותו או הכרזת העצמאות? – על מקור הסמכות לפסול חוקי יסוד בין חיות לשטיין

הרבה נכתב ועוד ייכתב על פסק הדין בעניין הסבירות (בג"ץ 5658/23). חלק לא מבוטל ממה שכבר נכתב על פסק הדין נסמך על טענות הנוגעות לתורת המשפט ואפילו עוסק בשאלה מהו משפט. אני מן האנשים הסבורים כי שאלות משפטיות דוקטרינריות דוגמת השאלה האם לבית המשפט העליון יש סמכות לפסול חוקי יסוד ומהו בסיס הסמכות הזו, אינה יכולה להיפתר על ידי טענות מושגיות בדבר מהותו של המשפט. בסופו של יום, סמכותו של בית המשפט לפסול חוקי יסוד היא לא סוגייה מושגית כי אם סוגייה נורמטיבית (ראו אלון הראל, "חוקי היסוד וסמכות בית המשפט").

השיקולים הנורמטיביים

בהינתן ההנחה כי הדיון בסמכותו של בית המשפט העליון לפסול חקיקה חוקתית הוא, לפחות בחלקו, דיון נורמטיבי, יש שני סוגי שיקולים נורמטיביים רלבנטיים להכרעה בשאלת הסמכות: שיקולים תוצאתניים המבוססים על השאלה האם החלטות שמגבילות את הסמכות המכוננת, שמבוססות על קביעות של בית המשפט, צפויות להיות טובות יותר או צודקות יותר מחקיקה חוקתית של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת; שיקולי לגיטימציה באשר לזהות הגוף שלו נתונה הסמכות להחליט החלטות ביחס לגבולות הסמכות של הכנסת.

ואכן, בפסק הדין בעניין הסבירות השופטים העלו הן שיקולים תוצאתניים, דוגמת הסכנה הטמונה בכך שהכנסת יכולה להעביר בנקל חוקי יסוד הפוגעים "פגיעה אנושה בזהותה היהודית או הדמוקרטית של מדינת ישראל", והן שיקולי לגיטימציה, דוגמת הטיעון כי עצם השימוש בסמכות שיפוטית לבטל חקיקת יסוד "בהיעדר הסמכה מפורשת מהווה פגיעה מרכזית בעיקרון שלטון החוק".

במסגרת מאמר זה אבחן באופן השוואתי דעות של שני שופטים, נשיאת בית המשפט העליון לשעבר אסתר חיות והשופט אלכס שטיין. שני השופטים קובעים בפסק דינם כי לבית המשפט יש סמכות לפסול חוקי יסוד. עם זאת, התשתית הנורמטיבית העומדת בבסיס העמדות שלהם שונה. השופטת חיות מבססת את עמדתה על גישה הוליסטית הגורסת כי הבסיס לבחינה של חוקי היסוד הם ערכים הנטועים בשיטת המשפט כולה. השופט שטיין מאמץ את הגישה ההיררכית לפיה הבסיס לבחינה של חוקי יסוד מצוי במסמך יסוד המרחף מעל שיטת המשפט כולה.

לטענתי, שתי הגישות האלו מבוססות על תפיסות מנוגדות ביחס לשאלה כיצד בא "רצון העם" לידי ביטוי. השופטת חיות מפתחת תפיסת לגיטימציה ex post הרואה ברצון העם תוצר המתפתח באופן אורגני ומבשיל רק לאחר כינון שיטה משפטית. רצון העם מתגלם לאורך זמן ובצורה מצטברת בחוקים, בפסקי דין ואולי גם בשיח ציבורי-משפטי, ועובר התפתחות אבולוציונית באמצעותם. לעומת זאת, השופט שטיין מתבסס על תפיסת לגיטימציה ex ante לפיה רצונו של העם מתגלם כל כולו ברגע מכונן בו מקבל טקסט מוגדר (דוגמת מגילת העצמאות) עיגון פורמלי באמצעות החלטתו של גוף שלטוני מוסמך.

עמדתה של השופטת חיות

השופטת חיות גורסת כי סמכותו של בית המשפט העליון לקבוע כי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת וכי חוק היסוד שנחקק אינו נורמה חוקתית תקפה, נסמכת על "המאפיינים הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". היא ממשיכה וקובעת על בסיס פסיקתה בעניין חסון (בג"ץ 5555/18) כי: "בהקשר זה צוין כי 'המבנה החוקתי שלנו אינו שלם ובהחלט יתכן כי יתווספו לו קומות והסתעפויות בהמשך הדרך, אך שני עמודי התוך הללו – העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי – הוצבו בו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו'".

השופטת חיות מוסיפה כי "המסקנה בדבר קיומן של מגבלות החלות על סמכות הכנסת לכונן חוקי יסוד, נלמדת מהטקסט החוקתי ומהמערך החוקתי בכללותו, כפי שהתפתחו מאז ימיה הראשונים של המדינה". בהקשר של "המערך החוקתי" היא מציינת את מגילת העצמאות, חוקי היסוד, חקיקה ראשית ושורה של פסקי דין שמעגנים, לטענתה, את מאפייני הזהות הגרעינית של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. ואז היא חוזרת ומדגישה כי: "המסקנה באשר לגבולותיה של הסמכות המכוננת נגזרת במישרין מאותם 'נתונים חוקתיים' המבססים את עצם קיומה של הסמכות המכוננת. במילים אחרות, הבסיס למסקנה באשר לגבולותיה של הסמכות המכוננת הנתונה לכנסת הוא, לגישתי, המערך החוקתי הקיים בכללותו – קרי, אותם 'נתונים קונסטיטוציוניים' שעל בסיסם גובשה לכתחילה תורת הרשות המכוננת". חובבי תיאוריה משפטית בוודאי יבחינו כי גישתה של השופטת חיות קרובה ברוחה לתפיסה הדבורקיניאנית לפיה ההחלטה המשפטית היא בגדר תוצר פרשני של מכלול ההיסטוריה המשפטית והחברתית של המדינה (ראו Ronald M. Dworkin, Law’s Empire. המודל של דבורקין היה אחד משלושת המודלים עליהם ביסס נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק את קביעתו בפסק דין בנק המזרחי כי לכנסת יש סמכות מכוננת (ע"א 6821/93)).

המאפיין המרכזי בגישה של חיות, אשר בגינו אני מכנה אותה "הוליסטית", הוא כי התשתית שעל בסיסה היא קובעת כי מדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית, אינו נסמך על זיהוי מסמך פרטיקולרי כמסמך בעל עליונות נורמטיבית אלא נגזר ממסקנותיה באשר למבנה החוקתי כולו. עמודי התווך של החוקה הישראלית המתגבשת, קרי המרכיב היהודי והמרכיב הדמוקרטי, הם אפוא תוצר ההתפתחות האבולוציונית של השיטה המשפטית כולה.

עמדתו של השופט שטיין

השופט שטיין פוסע במשעול נורמטיבי אחר. ביסוד התפיסה שלו עומדת הקביעה כי "במדינתנו, העם הוא הריבון. בהתאם לכך, כוחה של הכנסת, כוחם של מחוקקי המשנה וכוחו של בית המשפט העליון חייבים להיות מעוגנים במעשה פורמלי מסמיך אשר נעשה על ידי העם הריבון, בין במישרין – במשאל עם – ובין על ידי מייצגיו המוסמכים של העם. העם עושה את המעשה המסמיך וקובע את היקף הסמכות של המחוקק הראשי ושל שאר מוסדות המדינה בנקודות זמן נדירות ומיוחדות אשר תוארו בספרות כ'רגעי-האמת החוקתיים'". הוא ממשיך וקובע כי "מטעמים אלה, סבורני כי השיח החוקתי הרווח במחוזותינו מחייב שינוי. במרכזו של שיח זה צריכה לעמוד השאלה הבאה, ורק היא: 'מהן הסמכויות שהוקנו למוסדותינו הממלכתיים – הכנסת, הממשלה על זרועותיה ובתי המשפט – ברגע-האמת החוקתי, קרי: בכינונה של מדינת ישראל כמדינה ריבונית?'. ללא מענה עובדתי לשאלה זו – שאלת ההסמכה הפורמלית – איש אינו רשאי, וממילא אינו יכול, לתת מענה נכון לשאלה 'מה גובר על מה?'". הוא מוסיף כי לדידו "נורמות חוקתיות שזכו להיקרא 'ערכי היסוד של השיטה' תהיינה ראויות לשם זה רק אם הן מעוגנות במעשיהם של מכונני החוקה המוסמכים – מייסדי המדינה וחברי הכנסת אשר באו אחריהם – וזאת, כל אימת שלמעשים אלו יש אסמכתא פורמלית".

לאחר מכן, השופט שטיין עובר לנסות ולבסס את הטענה כי בישראל אכן יש מעשה פורמלי מסמיך אשר נעשה על ידי העם הריבון: "הכנסת הנוכחית וכל אלו שקדמו לה, ירשו את סמכויות החקיקה שהוענקו למועצת המדינה הזמנית ולכנסת הראשונה במועד הקמת המדינה, הוא חודש מאי 1948. סמכויות אלה לא גדלו ולא קטנו, אלא נשארו כמות-שהן עד עצם היום הזה. קיומן וגבולותיהן של סמכויות אלה נגזרים מהכרתו של העם, שישב בציון בהקמת המדינה, בכוחה של הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקה – כפי שתועד במסמכי ההקמה של המדינה, ובראשם הכרזת העצמאות. הכרה זו, בגבולות שניתנה, מהווה מסד הסמכות הבלעדי לחקיקת חוקי המדינה ולכינון חוקתה באמצעות חוקי יסוד. ללא הכרה כאמור, לשום חוק ולשום חוק יסוד שחוקקו על ידי הכנסת לא היה מקור סמכות בעל תוקף משפטי מחייב. הכרה כאמור, יחד עם מסמכי ההקמה שתיעדו אותה – ובראשם הכרזת העצמאות – הם אלה שיצרו וקיימו את 'כלל ההכרה' הבסיסי (the rule of recognition) עליו עומד משפט המדינה כולו, ובלעדיו אין".

השופט שטיין מחזיק אפוא בגישה היררכית לפיה הבסיס היחידי לסמכות המכוננת חייב להישען על מסמך פורמלי שנעשה על ידי העם הריבון ברגע-האמת החוקתי. במקרה של ישראל, הוא מסיק כי הסמכת הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקה (וגבולות הסמכה זו), מתועדים במסמכי "ההקמה" הכוללים את הכרזת העצמאות שהוכרזה על ידי מועצת העם ועוד שני מסמכים נוספים – "המנשר" ו-"פקודת סדרי השלטון והמשפט" – שפורסמו על ידי מועצת המדינה הזמנית, במועד הקמת המדינה. כלומר, לשיטתו הסמכות של הכנסת איננה יכולה להיות "הוליסטית" בטיבה, דהיינו להיקבע על בסיס "מאפייני הזהות הגרעינית של המדינה", שכן היא חייבת להישען על טקסט קונקרטי אותו ניתן לייחס למכוננים המוסמכים. כפועל יוצא, הוא קובע כי הסמכות של בית המשפט לפסול חוק יסוד מבוססת על כך שהכנסת "אינה מוסמכת לחוקק חוק שסותר את האמור בהכרזת העצמאות – מעשה חקיקה כזה יהא בגדר חריגה מסמכות הכנסת". הוא מפרט כי סמכות בית המשפט העליון "להכריז על סתירה בין דבר חקיקה של הכנסת לבין הכרזת העצמאות, ועל בטלותו של דבר החקיקה בשל סתירה כאמור" מתוחמת על ידי ההתאמה בין המעשה החקיקתי לבין "התפישות המקובלות של 'שוויון', 'חירות', 'צדק'" ושאר מושגים המוזכרים בהכרזת העצמאות.

שיקולים תוצאתניים מול שיקולי לגיטימציה

לדעתי, השאלה המעניינת העולה מהמחלוקת הנורמטיבית בין השופטת חיות לשופט שטיין היא לא מהו המסמך המעגן את העקרונות המגבילים את סמכות הכנסת או האם יש בכלל מסמך כזה, אלא השאלה האם יש שיקולים נורמטיביים המאפשרים לנו להעדיף עמדה אחת (הוליסטית) על האחרת (היררכית) או להיפך. כדי לענות על שאלה זו יש לחזור ולהישען על שני האדנים הנורמטיביים אותם ציינתי בפתח המאמר – שיקולים תוצאתניים ושיקולי לגיטימציה.

לפני שהוא נכנס לעומק הדיון הנורמטיבי בפסיקתו, השופט שטיין מציע שיקול תוצאתני המקנה עדיפות לגישתו הנורמטיבית: "המותב הנוכחי הוא מותב מיוחד במינו, אשר התכנס, בין היתר, כדי לעשות סדר בדינים אלו ולשוות להם יציבות למשך שנים ארוכות. לטעמי, מטרה זו תושג רק אם נשכיל לעגן את דיני החוקה של מדינתנו בעובדות שמשקפות את האמת לאמיתה באשר לשאלת ההסמכה ולכל שאר השאלות שתעמודנה לדיון. 'ערכי היסוד' שאין להם עיגון בעובדות אינם בגדר 'דין'; וכך הוא גם לגבי מושגים אמורפיים כמו 'רצון העם' ו'דמוקרטיה' אשר ניתנים למספר פירושים ואשר אינם מגדירים – ואף אינם מתיימרים להגדיר – את היקפן של סמכויות החקיקה שנמסרו לכנסת".

כלומר, השופט שטיין טוען במובלע כי הגישה ההוליסטית של השופטת חיות לא תבטיח יציבות משפטית וסבור כי רק אם בית המשפט יצליח לזהות מסמך יסוד שעל בסיסו ניתן יהיה לבחון האם חקיקת הרשות המכוננת נעשתה במסגרת המגבלות שהוטלו עליה באותו מסמך, ניתן יהיה להבטיח "יציבות למשך שנים ארוכות".

בעניין זה אני חלוק על השופט שטיין משני טעמים.

ראשית, אינני משוכנע כלל כי קיומו של מסמך יסוד אכן מבטיח יציבות. הרי הכרזת העצמאות עליה משליך השופט שטיין את יהבו, כוללת בתוכה שורה של עקרונות וערכים עמומים כגון הקביעה כי המדינה "תשקוד על פתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתת על יסודות החרות הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל...ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות". עקרונות אלה ניתנים לפרשנויות כה שונות וסותרות, שקשה להאמין כי הן ישיגו יציבות משפטית כלשהי. לדעתי, כלל לא ברור האם התבססות על העקרונות שנקבעו בהכרזת העצמאות מבטיחה יותר יציבות מאשר שני עמודי התווך, היהודי והדמוקרטי, בגישה ההוליסטית של השופטת חיות.

שנית, יציבות משפטית אינה בהכרח ערך ראוי או רצוי. הרי הנוקשות היחסית של החוקה האמריקאית נתפסת בעיני רבים לא כיתרון אלא כחיסרון. לטעמי, השיקול התוצאתני של יציבות משפטית, שמציין השופט שטיין אינו יכול לבסס את עדיפותה של הגישה ההיררכית.

למרות שאין להמעיט בחשיבותם של שיקולים תוצאתניים, הרי בסוגיה זו בחינת שיקולי הלגיטימציה מעניינת יותר.

שני השופטים מסכימים ביניהם כי במדינת ישראל העם הוא הריבון וכי סמכותה המכוננת של הכנסת ניתנה לה מהריבון. שטיין מסביר כי "רצונו של רוב העם ורצון העם כולו הם שני דברים שונים" ולכן "רוב הדמוקרטיות מגבילות את כוחו של הרוב, לבל יהפוך לכוח דורסני שפוגע במיעוט – דבר שנעשה בגדרם של הסדרים חוקתיים, על-חוקיים, כאלה או אחרים". למרות שתפיסה זו לא נטענת במפורש על ידי הנשיאה חיות, ניכר שהיא מסכימה עימה לחלוטין (ולראיה המתח בין קביעתה כי "סמכותה המכוננת של הכנסת באה לה מן הריבון (העם)" לבין ביקורתה על "שליטת הרוב הפוליטי בהפעלת הסמכות המכוננת").

ברם, על אף ששני השופטים מסכימים על כך שהעם כולו הוא הריבון, הם מציגים תפיסות שונות לגבי האופן בו מתגלם רצונו של העם הריבון.

עמדתו של השופט שטיין היא כי רצון העם נקבע באקט פורמלי שנעשה על ידי העם הריבון ברגע-אמת חוקתי ושמעוגן במסמך מכונן. לעומת זאת, השופטת חיות סבורה כי רצון העם אינו מובע אך רק באירוע יחיד המתרחש בנקודת זמן מסוימת, כמו מועד הכרזת העצמאות, אלא מתגבש בהדרגה בתהליך דינמי בו נחקקים חוקי יסוד וחקיקה ראשית, נכתבים פסקי דין ומתקיים שיח פוליטי. עמדה זו מזכירה את ההצדקה הסטנדרטית המוצעת לקיומו של משפט מנהגי: המנהג הוא ביטוי אותנטי לרצונו של העם דווקא משום שהוא לא מבטא כוונה ex ante, כי אם כוונה המתפתחת באופן אורגני ex post. אנלוגיה לעמדה זו מצויה בגישתו של ג'רמי וולדרון למשפט מנהגי. וולדרון הסביר יפה כי העם הריבון הוא המכנה המשותף בין הרעיון של חקיקה פרלמנטרית לבין הרעיון של משפט מנהגי:

On their face, custom and assembly legislation look quite different as sources of law… It turns out however that there are surprising affinities… between the idea of legislation by an assembly and the idea of customary law. The common denominator is the people. In each instance – custom and legislative assembly – one can say, ‘the people are governing themselve’, Jeremey Waldron, Law and Disagreement

אז איזו עמדה נורמטיבית עדיפה?

במאמר זה אין בכוונתי לקבוע מסמרות בשאלה איזו מהעמדות של שני השופטים עדיפה. עם זאת, ברצוני להצביע על יתרון אחד חשוב שיש לגישה ההוליסטית של השופטת חיות על פני הגישה ההיררכית של השופט שטיין.

"רצון העם" חייב לשקף עמדה אותה ניתן לייחס בפרשנות סבירה לעם, אך הגישה ההיררכית שמציג השופט שטיין אינה נותנת שום מקום לרצון העכשווי של העם. לדידו של השופט שטיין רצונו של העם הנוכחי לעולם לא יוכל לגבור על רצונם של דוד בן גוריון ושל שאר חברי מועצת העם שאישרו את הכרזת העצמאות (בהקשר זה ראוי להזכיר שמועצת העם לא נבחרה על ידי העם, וכך גם מועצת המדינה הזמנית שבאה אחריה).

על כן, הגישה ההוליסטית של השופטת חיות עדיפה בעיני, דווקא משום שהיא לא נשענת על מסמך היסטורי, חשוב ככל שיהיה, שניתן ברגע-אמת חוקתי אחד, אלא מבוססת על התפתחות של רצון העם באופן אבולוציוני ומצטבר מדור לדור, כאשר הפרשנות הניתנת בדור הנוכחי לאותו רצון מצטבר, היא המכריעה. וחשוב לציין כי ההחלטה לאמץ מסמך מסוים כמקור להסדרה נורמטיבית חוקתית נשענת על נכונותו של הדור הנוכחי לאמץ מסמך זה ולא על "קדושה" שיש לטקסט מכונן שניתן באירוע היסטורי דוגמת התורה שניתנה במעמד הר סיני או הכרזת העצמאות שניתנה במועד הקמת המדינה.

המחבר רוצה להודות למר מתנאל בראלי, פרופ' חיים גנז, פרופ' יואב דותן, פרופ' דוד הד, פרופ' ראם שגב ופרופ' אלכס שטיין על הערותיהם המועילות.

אלון הראל הוא פרופ' למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, ומחזיק הקתדרה למשפט פלילי ומנהלי על שם פיליפ ואסטל מייזוק וחבר מרכז פדרמן לחקר הרציונליות