מלחמת השבעה באוקטובר בחוות הדעת של השופט אהרן ברק

"רצח עם הוא צל על ההיסטוריה של העם היהודי, והוא שזור בחוויה האישית שלי. הרעיון שישראל מואשמת כעת בביצוע רצח עם קשה לי מאוד באופן אישי, כניצול של רצח עם המודע למחויבותה של ישראל לשלטון החוק כמדינה יהודית ודמוקרטית. לאורך חיי, פעלתי ללא לאות כדי להבטיח שהמטרה והתכלית של אמנת רצח העם יתממשו בפועל; ונלחמתי כדי לוודא שרצח עם ייעלם מחיינו".

זו אחת הפסקאות האחרונות בחוות דעת המיעוט של השופט אהרן ברק, בהחלטה של בית הדין הבינלאומי בהאג. השופט ברק מספר את סיפורו האישי, כילד שחווה את השואה. עבורו, זוהי האשמה חמורה ביותר השזורה עמוקות בניסיון החיים האישי שלו, והוא דואג לבטא זאת לכל אורכה של חוות דעתו.

החלטת בית הדין הבינלאומי בהאג בתביעת דרום אפריקה והוצאת צווי הביניים, התקבלו בישראל ברגשות מעורבים. מחד גיסא, העובדה שישראל לא נדרשה להפסיק את הלוחמה או להשיב את תושבי עזה לבתיהם וכן שהצווים שהוצאו על ידי בית הדין הם בעיקרם כאלה שישראל מקיימת גם כך, יכולה להיחשב כהישג משפטי חשוב. הישג לנציגי ישראל המקצועיים שעשו עבודה מעולה בתנאים קשים במיוחד. מאידך גיסא, עצם העמדתה של ישראל לדין על הפרת האמנה, ועצם הקביעה של השופטים כי "לכאורה" יש ראיות המצביעות על כך שישראל, כן, ישראל (!) מבצעת רצח עם – הם פגיעה תדמיתית קשה מאוד לישראל בכל הנוגע למעמדה בעולם. קשה להבין את ההתעלמות המוחלטת מן העובדה הפשוטה שמי שביקש ועדיין מבקש לרצוח יהודים באשר הם יהודים, הוא דווקא החמאס.

חוות הדעת של שופט המיעוט "שלנו" – אהרן ברק – היא שמספרת את הסיפור האמיתי של ישראל. חוות דעת זו היא אולי כתב האישום החשוב ביותר כנגד בית הדין עצמו ויש בה ביקורת משפטית נוקבת על עמדת בית הדין, לכל שלב ושלב בהחלטה. ודווקא העובדה שברק הצטרף לדעת הרוב בשניים מן הצווים שניתנו על ידי בית הדין רק מחזקת את מעמדו כשופט מקצועי. כדבריו: "מוניתי על ידי ישראל; אני לא סוכן של ישראל. המצפן שלי הוא החיפוש אחר המוסר, האמת והצדק".

בית הדין אמנם מציין בתחילת חוות דעתו בקצרה את ההקשר המיידי של התביעה, קרי את התקפת חמאס בשבעה באוקטובר 2023. אך השופט ברק מפנה אותם למלוא התמונה, אליה הם לא התייחסו. הוא כותב על האירוע של השבעה באוקטובר כפי שאנחנו, הישראלים, מכירים אותו. הוא מספר על פסטיבל "נובה" שבו נשבו ונרצחו צעירים ישראלים; על הגופות של הנשים שהושחתו, נאנסו, נחתכו ונורו; על יותר מ-1,200 אזרחים חפים מפשע, בהם תינוקות וקשישים, שנרצחו באותו יום בביתם. על אלה שנחטפו והובלו לרצועת עזה, ועל יותר מ-12 אלף רקטות שנורו לעבר ישראל מאז השבעה באוקטובר. השופט ברק ממשיך ומספר על מטרת הפעולה של ישראל נגד החמאס בעקבות המתקפה, על הסיוע ההומניטרי שנבזז והשימוש באזרחי עזה כמגן אנושי. הסיפור הזה נעלם לחלוטין מחוות הדעת של בית הדין. לדעתו של השופט ברק, ההקשר הזה היה צריך למלא תפקיד מרכזי יותר בהנמקת בית הדין, כרקע לניתוח המשפטי של פעולותיה של ישראל בשלב זה של ההליך.

זאת ועוד, בבקשות לצווי ביניים, רף ההוכחה הנדרש הוא נמוך מאוד. בית הדין רשאי לתת צווים זמניים אם שוכנע כי מה שנטען על ידי הצד המבקש הוא לכל הפחות "סביר". עמדת השופט ברק היא שגם רף הוכחות זה לא הורם. הוא "חולק נחרצות" על גישת בית הדין באשר לסבירות וכותב כי מסקנת בית הדין פשוט מוטעית. הנמקתו מבוססת על כך שכל המידע שעל פיו נקבע רף ההוכחות באשר לנתוני הרוגים, פצועים ונזק לתשתיות, מגיע בעצם ממשרד הבריאות של עזה, הנשלט בידי החמאס: נתונים אלה לא מבחינים בין אזרחים למחבלים, או בין מטרות צבאיות לאובייקטים אזרחיים, וקשה להסיק מסקנות מהם.

באשר להצהרות של הנשיא יצחק הרצוג והשר יואב גלנט, שעליהן התבסס בית הדין כדי ללמוד על "כוונתה" של ישראל (אחד התנאים להוכיח רצח עם), כותב ברק כי אלה אינן בסיס עובדתי מספיק להסקת כוונה סבירה וכי שניהם, הן הנשיא והן שר הביטחון, פרסמו מספר הצהרות המבהירות כי כוונת ישראל היא השמדת החמאס ולא הפלסטינים ברצועת עזה. על אף שבית הדין שם לב להצהרותיה של ישראל ולצעדים שהיא נקטה כדי להקל על האוכלוסייה בעזה, כותב ברק כי "בית הדין כשל לחלוטין" בהסקת מסקנות מהצהרות אלה. כדבריו: "מפתיע אף יותר שבית המשפט לא ראה באף אחד מהאמצעים וההצהרות אלה מספיק כדי לשלול קיומה של כוונה סבירה לבצע רצח עם".

גם על עצם השימוש של האמנה הבינלאומית בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם בנסיבות של מלחמת השבעה באוקטובר חולק השופט ברק. דבריו בעניין ברורים ובהירים: "הגישה של בית הדין פותחת פתח בפני מדינות, שיעשו שימוש לרעה באמנת זו על מנת לצמצם את זכות ההגנה העצמית, במיוחד בהקשר של התקפות שבוצעו על ידי ארגוני טרור".

אם השופט ברק חלק על קביעותיו של בית הדין, כיצד בכל זאת הצביע עם דעת הרוב בנוגע לשני צווי הביניים שהוצאו?

ההסבר של ברק לעניין זה פשוט יחסית. הצו השלישי שאליו הצטרף נוגע למעשי הסתה פומבית. ברק כותב "הצבעתי בעד בתקווה שהצעד יסייע בהפחתת המתחים וימנע רטוריקה מזיקה. לגבי הצו הרביעי, העוסק בסיוע ההומניטרי, הוא כותב כי בית הדין מזכיר לישראל כי זו חובה בינלאומיות חיוניות, שכבר ממילא קיימות בדנ"א של הצבא הישראלי". אך גם כאן, לא שכח ברק לרגע את הסיפור הישראלי: "מצער שבית הדין לא הצליח להורות לדרום אפריקה לנקוט אמצעים להגנה על זכויות החטופים ולהקל על שחרורם על ידי החמאס".

לסיכום, החטופים שלנו שזורים לכל אורכה של חוות הדעת. ברק כותב כי גורלם של החטופים הוא חלק בלתי נפרד מהמבצע הצבאי בעזה. הוא מציין כי בית הדין עצמו הדגיש כי "כל הצדדים לסכסוך ברצועת עזה מחויבים למשפט ההומניטרי הבינלאומי", וזה כולל בוודאי את החמאס. ברק מדגיש את האמירה של בית הדין לפיה בית הדין "מודאג מאוד מגורלם של בני הערובה שנחטפו במהלך המתקפה על ישראל בשבעה באוקטובר 2023 והוחזקו מאז על ידי החמאס וקבוצות מזוינות אחרות, וקורא לשחרורם המיידי וללא תנאי".

כעת ישראל נמצאת תחת עין בינלאומית בוחנת לאור צו הביניים שמחייב אותה למסור דו"ח תוך חודש ימים. עוד נכונו לנו אתגרים לא פשוטים בזירה הבינלאומית. על תרומתה האמיתית של חוות דעתו של השופט ברק לצווי הביניים שניתנו, ולאלה שלא ניתנו, ושל עצם נוכחותו, השתתפותו והשפעתו – לא בטוח שנדע. שמו של בית הדין בהאג הוא בית דין בינלאומי "לצדק". מה שכן אפשר לומר היא שמבחינת הצדק – עמדתו של ברק היא שראויה הייתה להיות דעת הרוב.

פרופ' סוזי נבות היא סגנית נשיא למחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה

מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' סוזי נבות ולמכון הישראלי לדמוקרטיה על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור ראו סוזי נבות, "מלחמת ה-7 באוקטובר בעיניו של שופט בית הדין בהאג אהרן ברק", 1 בפברואר 2024