"אני לא סוכן של ישראל" – על חוות הדעת של אהרן ברק בהחלטה של בית הדין הבינלאומי בהאג

החלטתו של השופט אהרן ברק להצטרף לשניים מששת הצווים שהוציא בית הדין הבינלאומי נגד ישראל, עוררה פולמוס ציבורי שלא פסח על במה זו. פרופ' כהן-אליה פרסם מאמר בו טען שהחלטתו של ברק הייתה שגויה וחסרת ביסוס משפטי (משה כהן-אליה, "הטעות של ברק"). פרופ' אשר מעוז פרסם מאמר תגובה בו טען כי היות שבית הדין הבינלאומי בהאג אינו חף מהטיות פוליטיות, הצטרף ברק לשני צווים לא מזיקים יחסית, כנראה כדי למנוע צו המורה לישראל להפסיק את הלחימה (אשר מעוז, "אשרינו שהשופט אהרן ברק נשלח לבית הדין הבינלאומי בהאג – תגובה לפרופ' משה כהן-אליה").

אקדים ואומר כי בהחלט ייתכן שפעולותיו של ברק מאחורי הקלעים הן אלה שהביאו להחלטה הפושרת יחסית של בית הדין, כפי שסבור פרופ' מעוז. אבל היות שאין ביכולתי לדעת מה התרחש מאחורי הקלעים של הדיון בעתירה נגד ישראל, אתייחס במאמר זה רק למישור הגלוי, היינו למה שכתב פרופ' ברק בחוות הדעת שלו ובמסקנות העולות ממנה.

עיקרו של דבר, ברק נהג כמנהגו, ובאמצעות הרטוריקה בה נקט במהלך הדיון המשפטי, הוא יצר את הקונסטרוקציה לקבוע את ההפך הגמור בחוות הדעת שלו (יחס זה מתקיים גם בתוך חוות הדעת עצמה – הרטוריקה היפה והמרגשת בעד ישראל בתחילת חוות הדעת, והצטרפותו לצווים נגד ישראל בסופה). ברם, כדי להבין את עמדתו של ברק ביחס לתלונה שהגישה דרום אפריקה נגד ישראל וביחס לצווים שהוציא בית הדין, צריך קודם כל להבין מה עולה מדעת הרוב בהחלטה שניתנה.

על פי דעת הרוב, כדי לתת צו כלשהו על פי האמנה הבינלאומית בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, נדרשת עמידה במספר תנאים מצטברים:

1. יש סכסוך, כנדרש על פי האמנה, בין ישראל לדרום אפריקה.

2. לבית הדין יש סמכות לדון בהליך מכוח האמנה.

3. הטענות של דרום אפריקה הוכחו ברמה הלכאורית הנדרשת.

4. יש קשר בין הטענות של דרום אפריקה לבין הצווים שנדרשו.

5. המצב דחוף, וקיים סיכון שישראל עלולה לבצע פשע של רצח עם.

לאור האמור לעיל, כאשר השופט ברק לא פסק שיש לדחות את התיק על הסף, כפי שנהגה השופטת האוגנדית ג'וליה סבוטינדה, וכאשר החליט להצטרף לחלק מהצווים שהוציא בית הדין, הרי שברמה המשפטית הוא קבע הלכה למעשה שכל התנאים המצטברים המפורטים לעיל מתקיימים ברמה שמספיקה כדי לתת צווים מכוח האמנה. בנקודה זו, אפילו השופט ברק לא יכול לאחוז בחבל משני קצותיו. אם, כפי שכתב, הוא לא שוכנע מטיעוניה של דרום אפריקה לגבי חשש לביצוע רצח עם, איך הוא יכול לתת צווים מכוח האמנה הבינלאומית בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם?

יתרה מכך, אם בוחנים את התייחסותו של השופט ברק לצווים עצמם עולה כי למעשה הוא תומך ברובם. לגבי שני הצווים הראשונים, הוא אמנם לא הצטרף אליהם "רשמית", אך קבע – בדומה לשופטת סבוטינדה – כי גם ללא הצווים ישראל מחוייבת להם על פי האמנה. לכן, כך לדבריו שלו, גם בית הדין עצמו לא הוסיף דבר על החובות שמוטלות על ישראל בכל מקרה. לגבי הצווים השלישי והרביעי – מניעת הסתה ישירה ופומבית לרצח עם של הפלסטינים ברצועת עזה וענישת מסיתים, וחובתה של ישראל לאפשר העברה של סיוע הומניטרי לפלסטינים ברצועת עזה – השופט ברק תמך בצווים. בהסבריו, השופט ברק מציין שהוא הצטרף לצו השלישי "בתקווה שאמצעי זה יסייע להפחית מתחים ולהרתיע רטוריקה מזיקה", ומסביר כי "העקרונות ההומניטריים העמוקים" שלו הנחו אותו להצטרף לצו הרביעי כמו גם התקווה שבכך יינתן סיוע לפגיעים ביותר (ברצועת עזה). אולם, פסיקתו לגבי הצו החמישי מאירה באור אחר את שני הצווים אליהם הצטרף. בצו החמישי, לגבי החובה למנוע השמדה של ראיות לרצח עם ולהבטיח שימור ראיות כאלו, ברק הסביר כי דחה את הצו משום שדרום אפריקה לא הציגה שום ביסוס לטענה שישראל אכן השמידה או הסתירה ראיות. מכאן כל אחד יכול להבין, שאם את הצו החמישי ברק דחה כי אין ראיות לכאורה לטענה המועלה בו, הרי שלגבי הצווים השלישי והרביעי אליהם הצטרף – הוצגו ראיות לכאורה להסתה של ישראלים לבצע רצח עם ולאסון הומניטרי שגורמת ישראל ושעלול לעלות לכדי רצח עם. שאם לא כן, מדוע את הצווים האלה לא דחה? הצו השישי הקובע כי תוך חודש על ישראל להגיש לבית הדין דו"ח על האמצעים שנקטה כדי למלא אחר כלל הצווים, כלל לא זכה להתייחסות בחוות הדעת של ברק וזאת למרות שזה עלול להיות הצו המסוכן ביותר שנתן בית הדין (על צו זה ארחיב במאמר נפרד). אמנם, מכלל דבריו עולה שהוא היה נגד הסעד שניתן בצו השישי, אבל הוא לא נותן לכך כל נימוק. כלומר, אין לנו מושג למה הוא מתנגד לצו זה וברור שבלי הנמקה, התוקף של התנגדותו פוחת משמעותית.

ברק חותם את חוות דעתו במילים הבאות: "מוניתי על ידי ישראל; אני לא סוכן של ישראל. המצפן שלי הוא החיפוש אחר מוסריות, אמת וצדק. כדי להגן על ערכים אלה, שילמו... בנותיה ובניה של ישראל בחייהם ובחלומותיהם, במלחמה שישראל לא בחרה בה".

לטוב ולרע ברק הוא האיש שנבחר לשמש כשופט אד-הוק מטעם ישראל בבית הדין הבינלאומי. האם המצפן שלו יצביע בעד או נגד ישראל בסיבובים הבאים? את התשובה לשאלה זו, ספק אם אפילו השופט ברק יודע.

אבי פרידמן הוא עורך דין ורואה חשבון, מרצה למיסים ומשפט בחוג לכלכלה וחשבונאות במכללה האקדמית הדסה ירושלים