מכתב גלוי לנשיאת בית המשפט העליון

מכתב גלוי זה המופנה לך, נשיאת בית המשפט העליון, בא להתריע מפני הקונספציה השגויה של "הונגריה-פולין" שעלולה לקלוע את מדינת ישראל למשבר חוקתי חמור. הטיעון הקצר שאשטח להלן מבוסס על המחקר בן עשרות השנים שלי בתחום המשפט החוקתי והמשפט החוקתי השוואתי. אודה לך מאוד אם תקדישי כמה דקות לקרוא אותו.

ברשותך, אניח בצד שתי טענות חלשות יחסית מתוך העתירות: הטענה בדבר הליך חקיקה לא נאות, והטענה שהחוק מהווה שימוש לרעה בסמכות מכוננת. אבקש להתמקד במה שאני, ואני מניח שגם כבודה, סבורים שהוא הטיעון העיקרי: הטיעון שהתיקון החוקתי בעניין הגבלת הסבירות מהווה הפעלה של הסמכות המכוננת הנגזרת של הכנסת, ואותו יש לבחון מול מגילת העצמאות שמבטאת לעניין הערך היהודי והערך הדמוקרטי, את הפעלתה של הסמכות המכוננת המקורית במדינת ישראל.

כבודה קבעה בפרשת חוק הלאום (עניין חסון, בג"ץ 5555/18), שכדי לפסול חוק יסוד על בסיס תוכנו יש לעמוד בסטנדרט מחמיר במיוחד:

"חקיקת הוראה חוקתית אשר שוללת את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית עולה כדי זעזוע אמות הסיפים של החוקה ההולכת ונבנית פרקים-פרקים... במילים אחרות, באותם המצבים שבהם חוק יסוד שולל או סותר באופן חזיתי את 'המאפיינים 'הגרעיניים' המעצבים את הגדרת המינימום' של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית... ניתן לומר כי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת".

נדמה לי שגם כבודה תסכים שתיקון חוק היסוד בעניין הסבירות – בעומדו בפני עצמו – אינו מקיים את הסטנדרט הזה. מעבר לעילת הסבירות, קיימות עילות מנהליות אחרות שנוונו קמעה בעידן הסבירות האיזונית, ושאפשר להשיבן ולחזקן. בנוסף, כפי שהציע פרופ' אהרן ברק, אפשר גם להרחיב את עילת המידתיות באופן שיכול לייצר פתרון במקרי קצה. פסקי הדין שהתפרסמו לאחרונה, ובכלל זה פסק הדין בעניין הילדים על הרצף האוטיסטי (עניין אלו"ט, בג"ץ 5419/23) מלמדים שהדבר בהחלט אפשרי, ואולי אף רצוי.

גם ארגוני זכויות האדם העותרים מודעים לכך שכדי להצדיק פסילה של תיקון חוקתי נדרש יותר מאשר התיקון בעניין הסבירות. לפיכך הציגו העותרים טיעונים של "מדרון חלקלק" או "שיטת הסלמי" כדי להצדיק את הפסילה החוקתית בשל החשש שאנחנו מצויים בתהליך של "שחיקה דמוקרטית", ושממשלת ישראל פועלת על פי מה שמכונה "הפרוטוקול ההונגרי" כדי להשתלט על מוקדי הכוח במדינה.

פרופ' קים ליין שפלי מאוניברסיטת פרינסטון, הראתה כי הפרוטוקול כולל שמונה שלבים שתכליתם השתלטות על של השלטון על המשטר הדמוקרטי (קים ליין שפלי, רודנות בחסות החוק). בשיטת הסלמי השלטון משתלט על ערכאת השיפוט החוקתית, ואז מחליש את המוסדות הליברלים האחרים – מהתקשורת ועד האקדמיה (ראו יונתן לוי, "8 הצעדים שמפרקים דמוקרטיות").

עם זאת, כפי שפרופ' דוד אנוך הראה באופן מאוד אפקטיבי במאמר יסוד משנת 2001, טיעוני "המדרון החלקלק" הם טיעונים שגויים מבחינה אנליטית ומפוקפקים מבחינה אמפירית (David Enoch, Once You Start Using Slippery Slope Arguments, You're on a Very Slippery Slope). וכפי שהראו לאחרונה ד"ר אייל גרונר ופרופ' דורון מנשה, גם טיעוני שיטת הסלמי – שהם טיעונים של "אפקט מצטבר" – לוקים בקשיים לוגיים ונסמכים על הנחות ספקולטיביות, שטעונות הוכחה אמפירית (אייל גרונר ודורון מנשה, "שיטת 'הסלמי' – לא מה שחשבתם"). הם אינם יכולים לשמש בסיס להכרעה משפטית, אבל הם כן מצויים ברקע ומעוררים חשש לא מופרך מפני גלישה למה שקרוי "דמוקרטיה לא-ליברלית".

לאחר הבחירות, גם אני חששתי שהממשלה פועלת על פי "הפרוטוקול ההונגרי" וחותרת לריקון הדמוקרטיה מכל תוכן, ואולם לאחר חשיבה ארוכה הגעתי למסקנה שזה לא המצב וזאת על בסיס ארבעה נימוקים עיקריים.

ראשית, טיעון מרכזי בספר שאני כותב יחד עם פרופ' עידו פורת, ושמתחקה אחר שורשי משבר הלגיטימיות של בתי משפט עליונים וחוקתיים ברחבי העולם בעידן של קיטוב פוליטי (Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat, Supreme Courts in the Age of Political Polarization [forthcoming 2024]), עולה שהצדדים הפוליטיים המפסידים (losers) עושים שימוש בשתי אסטרטגיות כדי להגיב לבתי משפט שלדעתם פועלים לטובת הצד השני: החלשה (הפחתת סמכויות של בית המשפט העליון) ו/או השתלטות (מינוי שופטים מטעם הקואליציה כדי שיהיו יס-מנים עבור הממשלה). אבל אסטרטגיות אלו קיימות לא רק בהונגריה ופולין, שכן המחקר ההשוואתי מלמד שצדדים פוליטיים "מפסידים" במדינות דמוקרטיות רבות (כמו הדמוקרטים בארצות הברית לאחר ההשתלטות השמרנית על בית המשפט העליון האמריקאי והמפלגה השמרנית בבריטניה לאחר פסקי הדין של בית המשפט העליון הבריטי בעניין הברקזיט) עושים בהן שימוש. לפיכך, לא ניתן להסיק מהשימוש בכלים דומים גם בהונגריה ובפולין על כך שכוונת הממשלה הינה להפוך אותנו להונגריה או לפולין. באותה מידה ניתן לטעון שממשלת ישראל פעלה כפי שהצד המפסיד פועל בבריטניה ובארצות הברית – שתי המדינות עם ההיסטוריה הדמוקרטית הרצופה הארוכה ביותר מבין כל מדינות העולם.

שנית, חוקרים במשפט חוקתי השוואתי, ובכלל זה פורת ואנוכי, חוזרים ומזהירים מפני הטעות המתודולוגית החמורה של העברת "רעיונות חוקתיים" או "שתלים חוקתיים" ממדינה למדינה מבלי לבחון את ההקשר התרבותי השונה של המדינות. כך, למשל, פורת ואנוכי ביקרנו את הניסיונות להחיל את עילת המידתיות במשפט החוקתי האמריקאי, מהטעם שדוקטרינה זו יושבת על תפישות אורגניות קונטיננטליות שאינן תואמות את התרבות הפוליטית האמריקאית. לא ניתן להערכתי להסיק ממה שהתרחש בהונגריה או בפולין על מה שצפוי לקרות בישראל. בהונגריה ובפולין לא התקיימה דמוקרטיה עד לקריסת הגוש הקומוניסטי בסוף שנות השמונים. בהונגריה בית המשפט החוקתי פיתח מאוד את רעיון "התיקון החוקתי הלא חוקתי". תגובת הנגד העוצמתית של ויקטור אורבן, ראש ממשלת הונגריה, הצליחה, בין היתר, כי תרבות דמוקרטית מערבית טרם הופנמה בהונגריה. המצב בפולין איננו שונה באופן מהותי מהונגריה, ושתי המדינות חולקות קרבה היסטורית ואידיאולוגית. לעומת זאת, מדינת ישראל הייתה דמוקרטיה מיום הקמתה, ואפילו המוסדות הקדם-מדינתיים היו דמוקרטיים. הישראלים ידועים בחוסר נכונותם לציית לסמכות, בדעתנות, ובהכרה נרחבת בערכים של חירות ושוויון (אף אם יש מחלוקת לגבי פרשנותם ולגבי היחס ביניהם). כפי שניתן היה להיווכח בחודשים האחרונים, החברה האזרחית בישראל היא חזקה מאוד, והיא אכן מצליחה, ללא צורך בהתערבות בית המשפט, לבלום צעדים שהם מסוכנים לדמוקרטיה.

שלישית, הסבר אפשרי לרפורמה הנדונה הוא שמדובר בניסיון מצד ממשלת הימין לאזן חלק מהכוחות שעברו מהכנסת לבית המשפט העליון בעשורים האחרונים. תביעה כזו לאיזון הכוח הבין-מוסדי איננה בהכרח תוכנית להקים פה דיקטטורה נוסח רוסיה או דמוקרטיה לא-ליברלית מהסוג שאפשר למצוא בהונגריה או בפולין. בנוסף, ניתן להצדיק תביעה זו במישור של התיאוריה הליברל-דמוקרטית ואיזון כוח בין-מוסדי הוא לא בהכרח בלתי ראוי מבחינת דמוקרטיה ליברלית.

רביעית, מטיוטה ראשונית של מחקר על קיטוב פוליטי בישראל בין 1992 ל-2022, עולה כי הקיטוב הפוליטי הרגשי במדינת ישראל מצוי ברמת בשיא (יאיר אמיתי, נעם גדרון, עומר יעיר, "קיטוב פוליטי בישראל 2022-1992"). המחקר המדובר מדד שני ממדים של קיטוב פוליטי במשך שלושים שנה – קיטוב אידיאולוגי (הבדלים בעמדות הציבור בנושאי מדיניות) וקיטוב רגשי (ההפרש בין היחס שבוחרי מפלגה נותנים למפלגה שלהם לבין היחס שהם נותנים למפלגה היריבה). החוקרים מצאו כי בעוד הקיטוב האידיאולוגי עלה בתקופה זו, אין מדובר בעליה חריפה. לעומת זאת, הקיטוב הרגשי שנמדד בבחירות שנערכו בנובמבר 2022, הגיע לרמה הכי גבוהה שנמדדה במחקר (כך, למשל, בין 2009 ל-2022 יש עלייה של 180 אחוזים בקיטוב הרגשי). כלומר, עוד לפני שהחל המשבר החוקתי, הייתה רמת "האיבה" כלפי חברי המחנה היריב ברמת שיא – יותר מאשר אחרי רצח רבין, יותר מאשר באינתיפאדה השנייה, יותר מאשר בהתנתקות, יותר מאשר כל משבר חברתי, כלכלי, ביטחוני או פוליטי שהיה במשך שלושת העשורים האחרונים. המחקר מלמד כי בעידן של קיטוב רגשי פתולוגי (pernicious polarization) אנחנו לוקים בטעות היוריסטית של הקצנת "הכוונות הרעות" של הצד השני ולכן יש חשש שמתקיימת הערכת-יתר לגבי המוטיבציות השליליות שעומדות ביסוד מנסחי הרפורמה מצד הממשלה, שמושכת לקונספציית "הונגריה-פולין".

לאור האמור לעיל, דומני שאפשר לומר כי קונספציית "הונגריה-פולין" מבוססת על טיעוני מדרון חלקלק ו/או שיטת סלמי שהם שגויים אנליטית ומפוקפקים אמפירית. וכי קונספציה זו לוקה בכשל של "שתלים חוקתיים" שאינם תואמים לתרבות הפוליטית ישראל. להערכתי המקצועית קונספציה זו אינה יכולה לספק את "הדבר המה הנוסף" שנדרש כדי לקבוע שהתיקון לחוק יסוד: השפיטה מהווה אחד מאותם המצבים "שבהם חוק יסוד שולל או סותר באופן חזיתי את 'המאפיינים 'הגרעיניים' המעצבים את הגדרת המינימום' של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית", כפי שכבודה קבעה בעניין חסון.

לסיום. בימים אלו אנחנו מציינים יובל למלחמת יום הכיפורים. התוצאות ההרסניות של מלחמה זו נבעו מקונספציה שגויה של אגף המודיעין: היות שלמצרים אין את היכולות להשמיד את מדינת ישראל, אפשר להסיק מכך שאין להם כוונות לצאת למלחמה. הקונספציה הייתה שגויה, כפי שציין ד"ר מיכה גודמן, מכיוון שראשי מערכות המודיעין והביטחון לא הביאו בחשבון יומרות צנועות יותר של מצרים וסוריה – כלומר, מלחמה שמטרתה אינה לכבוש את ישראל אלא לכבוש רק חלקים מחצי האי סיני ומרמת הגולן. "הרי על מנת להשיג את המטרות הטריטוריאליות המוגבלות הללו, דווקא יש למצרים ולסורים את האמצעים ואת היכולות. ואם יש להם את היכולות, אולי יש להם גם את הכוונות? השאלה הזאת לא עלתה על דעתם של ראשי מערכת המודיעין והביטחון של ישראל" (מיכה גודמן, "שמונה צעדים לצמצום הסכסוך"). חוששני שבדומה לקונספציה של המודיעין והצבא לפני מלחמת יום הכיפורים, גם קונספציית "הונגריה-פולין" היא קונספציה שגויה. ועל בסיס קונספציה שגויה זו עלול בית המשפט הנכבד לפסוק באופן שיוביל את מדינת ישראל למשבר פנימי שנזקיו עלולים להיות חמורים במיוחד.

הנך מודעת היטב לירידה באמון הציבור בבית המשפט העליון בעשורים האחרונים – ירידה של כ-50 אחוזים בין 1999 ל-2022 על פי סקר של המכון הישראלי לדמוקרטיה. בשנת 2022 אמון הציבור בבית המשפט העליון היה הנמוך ביותר שנמדד אי פעם – 40.9 אחוזים – וזאת בהשוואה ל-80.8 בשנת 1999 ("מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה"). כאשר מסתכלים על הצד השני השל המטבע – חוסר האמון בבית המשפט העליון – התמונה מדאיגה אף יותר: 55.8 אחוזים בשנת 2022 לעומת רק 17.1 אחוזים בשנת 1999 ("מדד-דיומא – חוסר האמון הציבורי בבית המשפט העליון על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה"). מטרידה במיוחד היא הירידה באמון הציבור הימני בבית המשפט העליון. על פי סקר המכון הישראלי לדמוקרטיה משנת 2022 הגיע האמון של תומכי הימין בבית המשפט העליון לשפל היסטורי של כ-26 אחוזים ("מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון לפי מחנה פוליטי (נסקרים יהודים) על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה לשנת 2022"). כאשר בוחנים את התפלגות האמון לפי קבוצת גיל בציבור היהודי, מגלים שהאמון של גילאי 18 עד 44 עומד רק על כ-27 אחוזים – בהשוואה ל-48 אחוזים של בני 45 עד 64 ול-66 אחוזים של בני 65 ומעלה – כך שסביר להניח שהאמון בבית המשפט העליון ימשיך וידרדר בעתיד ("מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון לפי קבוצת גיל (בקרב נסקרים יהודים) על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה לשנת 2022").

בתי משפט עליונים בעולם משתמשים בקשת של אמצעים חוץ-משפטיים כדי לייצר לעצמם לגיטימיות סוציולוגית, ובכלל זה שימוש בחברות יחסי ציבור, מיתוג, הוצאות ספרים, הקמת רשתות טלוויזיה ורדיו, ועוד. ברם, במידה רבה אלו רק אמצעים קוסמטיים שאינם מטפלים באופן יסודי במשבר האמון בבתי משפט עליונים. מה שנדרש בראש ובראשונה לתיקון משבר האמון הוא איפוק וצניעות אפיסטמית, מהסוג שאפשר למצוא בדבריו של שופט בית המשפט העליון האמריקאי רוברט ג'קסון: "We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final". נדרש מינימליזם משפטי מהסגנון שאותו מוביל נשיא בית המשפט העליון של ארצות הברית, השופט ג'ון רוברטס, ושאליו מצטרפת לעיתים גם השופטת אלנה קגן.

איפוק הוא כוח, איפוק הוא סמל למנהיגות ולאחריות, ואיפוק נדרש במיוחד בעידן שבו הרוחות סוערות והחרדה מרקיעה שחקים. אני משוכנע שכבודה מודעת היטב לגודל השעה ולעוצמת האחריות שמוטלת על כתפיך, כנשיאת בית המשפט העליון. המשבר הזה הוא גם הזדמנות לשקם את אמון הציבור בבית המשפט העליון בעיני הציבור בכלל ובעיני מחנה הימין בפרט. הפעלת ריסון שיפוטי בפסיקה בעתירה נגד תיקון חוק היסוד להגבלת הסבירות, תהיה צעד ראשון, אמיתי ולא קוסמטי, לשיקום מעמדו של בית המשפט העליון בחברה הישראלית.

משה כהן-אליה הוא פרופסור מן המניין, הפקולטה למשפטים, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים