ספקולציה כמשפט – על קריאת היועצת המשפטית לממשלה לפסול את תיקון חוק היסוד בעניין הגבלת הסבירות

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה פרסמה ביום ראשון את תשובתה לעתירות הקוראות לביטול התיקון לחוק יסוד: השפיטה, שביטל את סמכותו של בית המשפט להפעיל את עילת הסבירות על החלטות הממשלה והשרים. בעמדתה, המשתרעת על פני 148 עמודים, בהרב-מיארה קוראת לבית המשפט העליון לפסול את תיקון חוק היסוד.

עיקרה עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה – תבהלות קשות מפני מה שצפוי לנו עכשיו, ללא הסבירות: פגיעה קשה בשלטון החוק ובטוהר המידות, פריצת גבולות בתחום המינויים הפוליטיים, הדחת שומרי סף מתפקידיהם והחלפת באנשי אמון, פגיעה בזכויות האדם במקום שבו העילות החוקתיות והמנהליות האחרות לא מסייעות, פגיעה בשוויון הבחירות ובטוהר הבחירות, ובכלל הדרדרות קשה ומואצת לעבר רפובליקת בננות מושחתת. כל אלה עולים, לדעת היועצת המשפטית לממשלה, לכדי אותה פגיעה אנושה בליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה, שרק היא מצדיקה, לשיטת בית המשפט העליון, התערבות בחקיקת יסוד: "על יסוד ניתוח זה... התגבשה מסקנת היועצת המשפטית לממשלה, והיא כי אין מנוס מהכרזה שיפוטית על בטלותו של התיקון".

אלא שכל תחזיותיה של היועצת המשפטית לממשלה הן ספקולציות בלבד. תרחישי אימה שיכול שיתרחשו – אבל סביר שלא. בין משום שהממשלה ונבחרי הציבור אולי לא יפעלו בצורה מופקרת ברמה שהיועצת המשפטית מייחסת להם, ובין משום שעילות ביקורת שיפוטית אחרות – כגון שיקולים זרים, שרירות, היעדר תשתית עובדתית, ניגוד עניינים ופגיעה בכללי הצדק הטבעי, ובמיוחד פגיעה לא מידתית בזכויות אדם – יוכלו להגן עלינו מפני חלק משמעותי מאד מהאסונות שאותם צופה היועצת המשפטית לממשלה. אחרי הכל, ישראל לא הייתה רפובליקת בננות מושחתת גם לפני שהומצאה עילת הסבירות בגרסתה הנוכחית.

לא היועצת המשפטית לממשלה, ולא אף אחד אחר, יכול לצפות מה יהיו בדיוק תוצאותיו של התיקון. את העתירות נגד תיקון חוק יסוד: השפיטה בעניין הגבלת הסבירות ראוי אפוא לדחות בנימוק של חוסר בשלות. לא משום שהתיקון אינו מזיק או מסוכן – אלא מפני שהנזקים והסיכונים אינם ידועים, ולא ניתן, בהינף רטורי בלבד, לקבוע שמדובר בנזקים אנושים שפוגעים בליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה.

היועצת עצמה מתייחסת לאפשרות זו – ופוטרת אותה במשפט אחד: "גם אם נניח כי בתי המשפט ישכילו לפתח במרוצת הזמן עילות ביקורת שיפוטיות אחרות, שאינן עילת הסבירות (ושאף הן לא תהינה חסינות מביטולן בחקיקה עתידית), שייתנו מענה לסוגיות אלה, הרי שמדובר בתהליך התפתחות ממושך, המתרחש עקב בצד אגודל, בהתאם למקרים קונקרטיים אשר יגיעו לפתחו של בית המשפט".

ומה בכך? האם לא כך בדיוק עדיף שהמשפט יפעל, בתהליך התפתחות ממושך, עקב בצד אגודל, בהתאם למקרים קונקרטיים, במקום בהצהרות רטוריות בומבסטיות על סוף הדמוקרטיה ובביטול חוקי יסוד?

מה שבוודאי יתרחש אם תיקון חוק היסוד יבוטל הוא החרפה קשה של המשבר החוקתי שבתוכו אנו מצויים, וכרסום נוסף בלגיטימציה של בית המשפט העליון. רבים בציבור, כולל כאלה שאינם מרוצים כלל וכלל מהתיקון, לא רואים בו את סוף העולם הדמוקרטי, ויראו בקבלת העתירה צעד כוחני נוסף של בית משפט אקטיביסטי.

ד"ר יעקב בן-שמש הוא מרצה בכיר למשפט חוקתי ומנהלי בפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו