ביקורת שיפוטית שאינה חוקתית – ההשתלטות החוקתית והמניעים של תומכיה

אחת הטענות המרכזיות בשיח הפרו-יוריסטוקרטי היא שבית המשפט העליון ביטל "רק" 23 חוקים בשלושת העשורים האחרונים. על פניו, בית המשפט מרוסן כדבעי אז מה לכם כי תתאוננו?

ובכן, גם אם בית המשפט היה מבטל רק חוק אחד, או אפילו לא היה מבטל אף חוק, הרי שהוא עורך ביקורת שיפוטית על מספר רב מאוד של דברי חקיקה. ומרגע שבית המשפט הסמיך את עצמו להיות בעל זכות "המילה האחרונה" בכל הסדר חוקתי, ולקח לעצמו את הסמכות לאשר את תוקפו של כל חוק וחוק יסוד במדינה ואף לחוקק נורמות על-חוקתיות מעל כל צורת חקיקה מקובלת של העם דרך נציגיו הרי זו השתלטות חוקתית של בית המשפט העליון על הכוח הריבוני, והוא הריבון בפועל, גם כשהוא לא מבטל חוקים וחוקי יסוד.

אפשר להמשיל זאת לקיסר שחיי נתיניו נתונים למרותו. אולם, מדובר בקיסר כה רחום וחנון עד שבמהלך עשרות שנות שלטונו הוא הורה להוציא להורג רק 23 נתינים ג'ינג'ים וקבע התראת הוצאה להורג לעוד שני נתינים שהם ג'ינג'ים באופן יסודי. האם זה משנה מה מספר ההוצאות להורג? גם אם לא היה מוציא להורג ולו נתין אחד – בסופו של דבר הוא הריבון ועל פיו יישק דבר, גם ביחס לחנינה שהוא מעניק לאלפי הנתינים הג'ינג'ים האחרים שעברו תחת שבטו.

השתלטות חוקתית

ארבעה ימים אחרי מתן פסק הדין בעניין המרכז האקדמי למשפט ועסקים (בג"ץ 8260/16) בו הוציא בית המשפט העליון לראשונה התראת בטלות לחוק יסוד, כתבתי כיצד אנו "עדים לשלביה האחרונים של המהפכה או אם תרצו 'ההשתלטות החוקתית'", כאשר בית המשפט שוקל לבטל חוק יסוד וזאת למרות שהריבון "לא העניק לו סמכות לפסילת חוק יסוד, והוא בוודאי לא רשאי להסמיך עצמו לכך".

כשכתבתי את הדברים התבססתי על תפיסה מדינית הרואה את בית המשפט העליון כאחת מרשויות השלטון, שכמו כל רשות שלטונית, גם מוסד זה שואף לצבור לעצמו עוד ועוד כוח שלטוני במאבקו מול הרשויות האחרות. תפיסה זו שונה באופן מהותי מהדרך בה משפטנים רבים מנסים לתאר את בית המשפט העליון בשיח החוקתי – בתור "בלם חוקתי" שמגן על הציבור מפני דורסנות השלטון, שהכוח העצום שלו אינו מסוגל להשחיתו, ושאין שום צורך להשית עליו מנגנוני איזונים ובלמים כמו שנדרש ביחס לרשויות שלטון אחרות.

אולם הביטוי "השתלטות חוקתית" משמש גם את אלו שתומכים בהשתלטות כזו, רק שהם משתמשים בו ביחס לרשויות הנבחרות. כדי להמחיש את נקודת העיוורון של המשפטנים שמבקרים את הרשויות הנבחרות – אך לעולם לא את האימפריאליזם השיפוטי של בית המשפט העליון – אצטט להלן ממאמר שפורסם שלושה חודשים לפני פסק הדין בעניין המרכז האקדמי למשפט ועסקים (גילה שטופלר, "השתלטות חוקתית בישראל"), אבל עם שינוי קטן. בכל מקום שכתוב "שלטון" (במובן של הרשויות הנבחרות – הפרלמנט והממשלה) שיניתי ל-"בית המשפט" ומקום בו כתוב "מערכת המשפט" שיניתי ל-"הרשויות הנבחרות" (השינויים שעשיתי בטקסט מופיעים במודגש, ש. ש.):

"השתלטות חוקתית אינה מסתכמת בפגיעה בזכויות האדם או ביצירת תנאים נוחים לשחיתות שלטונית. זו היא תופעה רחבה בהרבה הכוללת החלשה שיטתית ומכוונת של כלל האיזונים והבלמים במערכת החוקתית, ומטרתה לחזק את בית המשפט הקיים על מנת להקשות כמה שיותר את האפשרות להחלפה אמיתית של בית המשפט, ובמקרים קיצוניים אף למנעה לחלוטין. השתלטות חוקתית מושגת באמצעות התעלמות שיטתית של בית משפט נתון מהמגבלות העקרוניות האמורות לחול על כוחו של בית המשפט בדמוקרטיה חוקתית, ותוך פעולה מכוונת ונחושה שמטרתה להכפיף את מנגנוני הבקרה החיצוניים והפנימיים על בית המשפט, ובכללם החוקה, הרשויות הנבחרות, הפרקליטות, המשטרה, השירות הציבורי, שומרי סף ומערכות רגולטוריות, השיח הפוליטי והתרבותי, ארגוני זכויות אדם והחברה האזרחית והתקשורת, לצרכיו. פופוליזם, הסתה ודמוניזציה של בעלי עמדות נוגדות בכלל ושל מנגנוני הבקרה האמורים בפרט מסייעים לבית המשפט לגייס תמיכה במהלכיו ולהשתיק את המתנגדים להם.

מאפיין מרכזי של השתלטות חוקתית המקשה על המאבק בה הוא האופן ההדרגתי והכמעט סמוי בו היא מתקדמת. אף אחד מהצעדים הננקטים להשגתה אינו מאופיין באי חוקתיות זועקת, חלקם אף היו עשויים להחשב כלגיטימיים לו היו עומדים בפני עצמם, והתהליך כולו מתנהל באופן הדרגתי וממושך יחסית, כאשר הצעדים הראשונים מכשירים את הקרקע, הן חוקתית והן ציבורית, לצעדים הבאים".

הדברים מדברים בעד עצמם – בעיקר התיאור של האופן ההדרגתי והכמעט סמוי שבו התקדמה המהפכה החוקתית הראשונה ושבו מתקדמת המהפכה החוקתית השנייה (ראו שאולי שארף, "ביקורת שיפוטית שאינה חוקתית – אסטרטגיית 'המהפכה הסמויה' של בית המשפט העליון").

מניעי התומכים בהשתלטות החוקתית של בית המשפט העליון

מאמר זה ומאמרים דומים לו אשר עוסקים בניסיונות "להחלשת" בית המשפט לעומת הרשויות הנבחרות הביאו אותי לחדד את ההבדל בין הצדדים הניצים: הצד האחד מבקש חירות ושלטון עצמי ואילו הצד האחר מבקש להכפיף את העם למשפטנים הציבוריים – ובראשם בית המשפט העליון ומוסד הייעוץ המשפטי. הצד האחד מאמץ את התפיסה של הדמוקרטיה הליברלית הקלאסית שמתבססת על חשד בכל רשות שלטונית – פרלמנט, ממשלה וגם בית המשפט – ושמבקשת לשמור את הכוח הריבוני בידי העם באמצעות השפעה ישירה על מקבלי ההחלטות הפוליטיות (קרי בחירות מחזוריות). גם הצד האחר רואה בעצמו ליברלי וגם הצד האחר לא סומך על הרשויות הנבחרות, אלא שעקב כך הוא מבקש להעביר את הריבונות מהעם לקבוצה קטנה של אנשים (בית המשפט העליון) שאינה נבחרת ושאין לציבור שום שליטה או השפעה ישירה עליה מלבד למקורבים לה (משפטנים ובעיקר המשפטנים באקדמיה ובשירות המדינה).

אולם, הסמכה עצמית של 15 חברי "מועצת חכמי המשפט" לבטל חוקי יסוד ולחוקק נורמות על-חוקתיות, ובכך לעצב את ערכיה של המדינה ככל העולה על רוחם, היא מסלול מהיר ומתכון בטוח לכינונה של מדינת הלכה – "מדינת הלכה שיפוטית".

ד"ר שאול שארף הוא מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות ועורך כתב העת "רשות הרבים"