המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין התנועה למען איכות השלטון

באוגוסט 2020, בעניין התנועה למען איכות השלטון (בג"ץ 4956/20), נדרשו השופטים לשוב ולבחון האם קיים מנהג חוקתי שמחייב את הכנסת לבחור נציג אופוזיציה לוועדה לבחירת שופטים. העותרים תמכו את עתירתם בפסק הדין בעניין אבירם הראשון וביקשו מבית המשפט לשנות את הרכב הוועדה, לאחר שהכנסת ה-23 בחרה שני נציגים מקרב שורות הקואליציה (ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן, "המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין אבירם הראשון"). לדברי העותרים, מחוות דעתו של השופט ניל הנדל בעניין אבירם הראשון עולה מעין התראת בטלות:

"נאמר זאת בצורה ברורה: אין אנו מתערבים במקרה הנוכחי. עם זאת, היה ותחליט הכנסת בבחירות הבאות לוועדה לבחירת שופטים שלא למנות מטעמה בעת הבחירות לוועדה נציג מסיעות האופוזיציה – תעמוד בפניה משוכה משפטית רצינית" (בג"ץ 9029/16).

חרף דבריו של הנדל, חזרה כאמור הכנסת ובחרה בשני נציגי קואליציה. אולם השופטים קבעו כי לא ניתן לזהות מנהג שאוסר זאת, ועל אחת כמה וכמה שאין לזהות בעניין תודעת חיוב, ולפיכך דחו את העתירה.

השופטים יצחק עמית, דפנה ברק-ארז וענת ברון נהגו כקודמיהם ונמנעו מלהכריע בשאלת קיומו של מנהג חוקתי בישראל, ולכן מרבית פסק הדין היא אמרת-אגב. יחד עם זאת, יש לפסק דין זה חשיבות מיוחדת, שכן השופטים שללו בו את הניתוח המשפטי שערך השופט הנדל באוביטר בעניין אבירם הראשון והבהירו כי כוחה של דוקטרינת המנהג החוקתי מוגבל.

עוד הבהירו השופטים כי אפילו אם ייוחס למנהג מעמד עצמאי הרי שיהא זה מעמד עקיף בלבד שייסוג מפני הסדר שנקבע בחקיקה או מכוחה, ואף מפני החלטות הכנסת. כך, למשל, כתב השופט עמית בפסק דינו:

"בהינתן כוחה של הכנסת לחוקק חוק שעומד בניגוד למנהג; בהינתן שהדבר עלול לכבול ידיהן של הכנסות הבאות; ובהינתן הריסון השיפוטי וההיקף המצומצם של הביקורת השיפוטית שניתן להפעיל על החלטת רוב חברי הכנסת בנושא שיש בו מאפיין בעל גוון פוליטי. כידוע, ההתערבות בשיקול הדעת של חברי הכנסת מוגבלת למצבים חריגים ולנסיבות קיצוניות".

לדברי השופטים, המנהג אינו יכול לשמש אלא כמקור פרשני אפשרי או כמדד לבחינת סבירותה של החלטה מִנהלית – הא ותו לא.

תרומתו העיקרית של פסק הדין בעניי התנועה לאיכות השלטון לדיון העקרוני בדבר המנהג החוקתי נובעת מההבחנה החדה שערכו השופטים בין שאלת מעמדו העצמאי של המנהג לבין שאלת אכיפתו השיפוטית שנזכרה כבר בדברי השופט ברק בעניין וייס (ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן, "המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין וייס"). השופטים הבהירו כי שני היבטים אלה אינם צועדים שלובי זרוע. כך, למשל, פסקה השופטת ברק-ארז:

"האמת ניתנת להיאמר: שאלת האכיפה לא זכתה להתייחסות מספקת בטיעוניהם של העותרים. זאת, הגם שלאמיתו של דבר, היא-היא השאלה העיקרית שהעתירות מעוררות. בתחום שנמצא על 'התפר' שבין המשפט לזירה הציבורית בית משפט זה הכיר כבר לפני שנים רבות בהתאמה הנדרשת לעתים בדיני הסעדים".

השופטת ברק-ארז הצביעה על כך שגם במדינות שבהן הוכר מעמדו של המנהג – אין הוא אכיף, ונזפה בעותרים שביקשו להסתמך על משפט זר מבלי שפרשׂו את כל רוחב היריעה:

"עוד אוסיף כי הפנייה לשיטות משפט אחרות חייבת להיעשות תוך התייחסות למוסד המנהג החוקתי, על מכלול חוזקותיו וחולשותיו. ניתן היה להתרשם כי העותרים בחרו להדגיש את חוזקותיו".

המסקנה שאליה הגיעו השופטים היא שאפילו אם יוכר מעמדו של המנהג, הרי שככל הנראה אין הוא אכיף, ולכן השימוש העיקרי בו יהא פרשני או ככלי לבחינת סבירותן של פעולות מִנהליות:

"המנהג החוקתי, עם כל חשיבותו, אינו נאכף במישרין באמצעות צווים שיפוטיים. בית המשפט עשוי להכיר בו ולהיעזר בו – למשל בהקשרים פרשניים (כמו בעניין זוהר). בדומה לכך, במקרים אחרים המנהג עשוי להשליך על הערכת סבירותה של החלטה מינהלית".

בפועל, בית המשפט גם שלל אימוץ פרשנות רחבה שתכיר דה-פקטו במנהג. בניגוד למסקנתו של השופט הנדל בעניין אבירם הראשון – שלפיה ניתן לראות את ההסדר החקיקתי כשותק ולאמץ פרשנות שתקבע חובת בחירה בנציג אופוזיציה – כעת נקבע שההסדר המפורט בחקיקה ובתקנון הוא הסדר שלילי ואין מקום לפרשנות הפוכה:

"הפרקטיקה והמנהג יכולים לצמוח בין חריציו של החוק, אך הם ניגפים בפני הסדרה חקיקתית. לנוכח מכלול ההוראות המעוגנות בחוק יסוד: השפיטה, בחוק בתי המשפט ובתקנון הכנסת, ההסדר החוקתי בסוגיה שלפנינו אינו מותיר חרך שדרכו יכול המנהג הנטען להכות שורש. ההיסטוריה החקיקתית מלמדת גם כן כי המחוקק בחר במודע להימנע מהטלת חובה לבחור נציג מטעם סיעות האופוזיציה".

השופטים הרחיבו אומנם בדבר התוצאה הראויה על פי השקפת עולמם, אך הבהירו כי אין ביכולתם להפוך באמצעות המנהג את הדין הראוי לדין המצוי. הבחנה זו דוחה למעשה את המבחן השלישי לזיהוי מנהגים שהציע השופט הנדל בעניין אבירם הראשון – הגם שדחייה זו לא נאמרה במפורש. בית המשפט הבהיר אפוא כי אין מקום לזיהוי מנהג מחייב, גם אם השופטים רואים בפרקטיקה מסוימת הסדר ראוי.

פסק הדין בעניין התנועה למען איכות השלטון נמנע אומנם מלהכריע בדבר מעמדו המדויק של המנהג, אך הובהר בו כי גם אם ייוחס למנהג מעמד עצמאי לא יהיה בכוחו לגבור על חקיקה וכי קיימים קשיים המונעים את זיהויו כעילת ביקורת שיפוטית אכיפה. כתוצאה מכך, גם אילו יאומץ המנהג, השימוש המשפטי בו יוגבל לפרשנות ולהעברת ביקורת שיפוטית מִנהלית בלבד.

"עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

עו"ד שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן "המנהג החוקתי – האומנם חוקתי?", נובמבר 2020