ביקורת שיפוטית שאינה חוקתית – אסטרטגיית "המהפכה הסמויה" של בית המשפט העליון

המהפכה החוקתית הראשונה הוצאה אל הפועל על בסיס אסטרטגיה משפטית שהתבססה על התמדה, אורך רוח ופעולה הדרגתית לאורך זמן שהייתה סמויה מעין הציבור. אסטרטגיה זו שימשה את בית המשפט היטב בביצוע של המהפכה החוקתית הראשונה (ראו רבקה ווייל, "אסטרטגיה למהפכות שיפוטיות – על בית המשפט של השופט אהרן ברק"). בית המשפט העליון הפוסט-ברקיסטי אימץ את האסטרטגיה הזו בביצוע המהפכה החוקתית השנייה.

מהפכה חוקתית, אבל בהדרגה

בדרך למהפכה החוקתית הראשונה, עוד בפסק הדין בעניין לאו"ר (בג"ץ 142/89) שניתן בשנת 1990, "רמז" השופט ברק כי בית המשפט עשוי לבטל בעתיד את חוקי הכנסת גם ללא הרשאה חוקתית מפורשת:

"באופן עקרוני-תורתי, קיימת אפשרות שבית-משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה; גם אם עקרונות יסודות אלה אינם מעוגנים בחוקה נוקשה או בחוק-יסוד משוריין, אין כל דבר אקסיומטי בגישה, כי חוק אינו נפסל בשל תוכנו. בפסילת חוק על ידי בית המשפט בשל פגיעתו הקשה בעקרונות יסוד אין משום פגיעה בעקרון ריבונות המחוקק, שכן הריבונות היא לעולם מוגבלת. אין בכך פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות, שכן עיקרון זה בנוי על איזונים וריסונים, המגבילים כל אחת מהרשויות. אין בכך פגיעה בדמוקרטיה, שכן דמוקרטיה היא איזון עדין בין שלטון הרוב לבין זכויות האדם ועקרונות יסוד, ובאיזון זה, שמירה על זכויות האדם ועקרונות יסוד אינה יכולה להיתפס, כשלעצמה, כעניין בלתי דמוקרטי. אין בכך פגיעה בשפיטה, שכן מתפקידה של זו לשמור על שלטון החוק, לרבות שלטון החוק במחוקק".

כחמש שנים לאחר מכן, בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93) שבו עמד "חוק גל" לבחינה חוקתית, בית המשפט העליון, בחוכמתו, לא ביטל את החוק אלא הסתפק ביצירת הבסיס המשפטי לפסילה עתידית של חקיקה ראשית כנגד חוקי היסוד. ברק פסק כי "הכנסת היא בעלת סמכות מכוננת. מכוחה היא העניקה חוקה לישראל. היא עשתה כן פרקים פרקים, על פי 'החלטת הררי'. כל אחד מחוקי היסוד הוא פרק בחוקתה של מדינת ישראל. כל פרק עומד בראש הפירמידה הנורמאטיבית... מתחת לחוקה שלנו עומדים החוקים, פרי הפעלת סמכותה המחוקקת של הכנסת". והוסיף ברק כי "נראה לי כי המסורת המשפטית שלנו מחייבת את המסקנה, כי התרופה על אי-חוקתיות החוק היא בטלותו, וכי הסמכות לקבוע את דבר אי החוקתיות נתונה לבתי-המשפט".

שנתיים לאחר מכן, בעניין לשכת מנהלי ההשקעות בישראל (בג"ץ 1715/19), הפעיל בית המשפט העליון את סמכות ביטול החוקים שנטל לעצמו ולראשונה בישראל בוטל חוק של הכנסת שסותר ערכים בחוק יסוד. החוק הראשון שבוטל היה זניח יחסית מבחינה ציבורית. רק לאחר עשור, כשבית המשפט החל לבחון את תקפותם של חוקים כדבר יום ביומו – החלה להתפשט בקרב הציבור הרחב ההבנה שחקיקת חוק בכנסת היא רק תחילת הליך החקיקה, וסופו הוא בבית המשפט העליון אשר קובע אם החוק תקף או בטל.

מהפכה חוקתית נוספת, וגם זו בהדרגה

הדרך למהפכה החוקתית השנייה החלה עוד בתקופת ברק, כאשר במספר פסקי דין נטען כי ישנם "עקרונות יסוד" המצויים מעל חוקי היסוד. כך, למשל, ב-1996 טען ברק בעניין מיטראל (בג"ץ 4676/94) כי "גם אם נניח – בלא להכריע בדבר – כי קיימים עקרונות יסוד ומטרות אשר חוק חורג אינו יכול לפגוע בהם, הרי אלה הם בוודאי עקרונות יסוד ומטרות אשר כל המבנה החוקתי שלנו, לרבות חוקי היסוד עצמם, מושתתים עליהם, ואשר הפגיעה בהם היא מהותית וקשה". ב-2006, בפסק הדין בעניין התנועה לאיכות השלטון (בג"ץ 6427/02), התקדם ברק צעד נוסף קדימה כשפסק כי "יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר. היא לא הוסמכה לבטלם".

יורשיו של ברק בבית המשפט העליון קידמו את המהפכה השנייה באותה אסטרטגיה. חשוב לציין כי במהפכה החוקתית השנייה פותחו לא אחת כי אם שתי דוקטרינות משפטיות שונות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד – דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" ודוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות המכוננת".

כך, למשל, ב-2011 בעניין בר-און (בג"ץ 4908/10) דנה נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש בדוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" בהרחבה. השופטת ביניש סיכמה את דבריה במילים הבאות "אכן, אף אני סבורה כי קיימים עקרונות יסוד, העומדים בבסיס קיומנו כחברה ומדינה, אשר פגיעה בהם תעורר שאלות קשות של סמכות ובכלל זה ספקות אם בשינוי החוקה מדובר או בכינונה של חוקה חדשה. במקרה כזה – ומוטב אם לא יתרחש לעולם – יידרש בית המשפט להכריע האם הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת ופגעה ביסודות בסיסיים של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית". ביניש פסקה כי המקרה הנידון בעתירה אינו מקרה כזה.

באותו פסק דין גם יצרה נשיאת בית המשפט העליון את הבסיס הראשוני לדוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות המכוננת". ביניש ציינה כי ישנם יתרונות לכינון מבחן שיאפשר "לזהות" חוק יסוד לא רק במבחן צורני המסתפק בכך שהכנסת נתנה לנורמה ביטוי צורני כאשר קראה לו "חוק יסוד", אלא גם במבחן מהותי שיבחן שהנורמה מתאימה מבחינת תוכנה להיות חלק מחוקת המדינה. ביניש הותירה סוגיה זו בצריך עיון.

הערות נוספות כגון אלו הופיעו בפסקי דין נוספים. בשנת 2017 צעד בית המשפט העליון צעד נוסף קדימה לעבר המהפכה החוקתית השנייה בפסק הדין בעניין המרכז האקדמי למשפט ועסקים (בג"ץ 8260/16). אחרי שערך דיון נרחב בדוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" ובדוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות המכוננת" הוציא השופט אליקים רובינשטיין, על בסיס הדוקטרינה השנייה, "התראת בטלות" על חקיקה עתידית של חוק יסוד בצורה מסוימת שלשיטתו היא "שימוש לרעה" בסמכות המכוננת (לא אכנס לפרטי הסוגייה שנידונה באותו פסק דין).

השלב המשמעותי הבא הגיע בשנת 2021 בשני פסקי דין. בעניין שפיר (בג"ץ 5969/20) פסקה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות כי בסמכות בית המשפט העליון לבטל חוקי יסוד על בסיס דוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות המכוננת", יצרה מבחנים מפורטים ליישום דוקטרינה זו, והוציאה התראת בטלות לחוק יסוד. בעניין חסון (בג"ץ 5555/18), קבעה חיות כי היות שהחוקה הישראלית טרם הושלמה, דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" אינה ניתנת ליישום כמות שהיא במשפט הישראלי, אך עדיין ניתן להגביל את הסמכות המכוננת של הכנסת במגבלה מהותית: "לגישתי, בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית... מגבלה זו נובעת מהטקסט החוקתי, ומן המערך החוקתי בכללותו, כפי שהתפתח במהלך שנות קיומה של המדינה – מהם ניתן להסיק כי רכיבים אלה בחוקה המתגבשת אינם ניתנים לערעור". בניגוד לפסיקתה בעניין שפיר, חיות השאירה את ההכרעה בסוגיית הסמכות של בית המשפט לפסול חוק יסוד כנגד אותה מגבלה מהותית "לעת מצוא".

אפשר להניח שהמהפכה החוקתית השנייה תגיע לשיא חדש כאשר בית המשפט יבטל, ידחה תחולה או יעקר מתוכן בצורה אחרת את הגבלת הסבירות בתיקון חוק יסוד: השפיטה ואת סעיף הנבצרות בתיקון חוק יסוד: הממשלה. ודוק, גם אם בית המשפט לא יבטל את התיקונים החוקתיים, זה כבר לא משנה כי הסמכות קנויה, הרשות נתונה ושערי פרשנות-מרוקנת-תוכן אינם ננעלים.

אסטרטגיית המהפכה

הסקירה ממעוף הציפור של שתי המהפכות החוקתיות מלמדת רבות על ההתנהלות המוסדית של בית המשפט העליון. היות ששופטי בית המשפט העליון אינם נבחרים בבחירות מחזוריות, חלק מהם יכולים לכהן במשך שנים לא מועטות אחרי מינוים הראשוני – חיות, למשל, מונתה כשופטת בית המשפט העליון במינוי קבע לפני 19 שנה וכנשיאת בית המשפט במשך כשש שנים וברק כיהן כשופט במשך 28 שנים וכנשיא במשך 11 שנים. דבר זה מאפשר לשופטים פרוגרסיביים לקדם את ערכיהם בסבלנות רבה, באופן הדרגתי ובאמצעות פסיקה מתפתחת הסמויה מעינו של הציבור, רובו ככולו. הואיל ואינם צריכים לקבל את אמון הבוחר, השופטים אינם נוטים להתרשם מרוחות השעה ואפילו לא ממגמות ארוכות שנים בציבוריות הישראלית (כמו, למשל, המגמה העקבית של שחיקה ניכרת באמון הציבור בבית המשפט העליון מאז אמצע שנות התשעים). וכך, אפשר לקדם מהפכה חוקתית שמשנה סדרי עולם בשיטת המשטר הישראלי באסטרטגיה של טיפין טיפין: בשלב הראשון מוציאים פסקי דין בהם מציינים רעיון תיאורטי כלשהו שיכול לאפשר, באופן היפותטי, לפסול חוק; בשלב השני קובעים בפסק דין מכונן בסיס נורמטיבי לפסילת החוק (פסק דין בנק המזרחי במהפכה החוקתית הראשונה ופסקי דין שפיר וחסון במהפכה החוקתית השנייה); בשלב השלישי פוסלים חוק. והרי לכם מהפכה מבלי שהציבור ער אליה.

אם הציבור הרחב היה מודע למהפכה החוקתית הראשונה ולמהפכה החוקתית השנייה – הוא יכול היה להתנגד או להסכים, להגיב ולבקר. אולם כאשר בית המשפט מבצע מהפכות חוקתיות ב-"שיטת הסלמי" הוא נוטל לעצמו סמכות ללא ביקורת ציבורית, ובעצם ללא ההסכמה הציבורית הנדרשת במשטר דמוקרטי. זוהי השתלטות חוקתית על המשטר הישראלי. ומהלך ההשתלטות שהחל בימי המהפכה החוקתית הראשונה מגיע בימים אלו להשלמה עם המהפכה החוקתית השנייה. על ההשתלטות החוקתית ועל המניעים של תומכיה, במאמר הבא.

ד"ר שאול שארף הוא מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות ועורך כתב העת "רשות הרבים"