ביקורת שיפוטית שאינה חוקתית – ממהפכה למהפכה

המחלוקת על הרפורמות המשפטיות חשפה שבר עמוק הרבה יותר בחברה הישראלית. רבים עדיין נתלים במחלוקת המשפטית מתוך תקווה שיימצא פתרון משפטי או פשרה משטרית אשר יאחו את השבר, אך הסוגייה המשפטית היא רק סימפטום למחלוקות ערכיות, תרבותיות ופוליטיות עמוקות שבמהלך החודשים האחרונים הפכו יותר גלויות לעין.

בעבר ניתן היה לחשוב שמדובר במחלוקת בין מחנה ביבי לבין מחנה רקלאביבי – אבל הקולות הנשמעים בציבוריות הישראלית בחודשים האחרונים חושפים מחלוקת חריפה הרבה יותר – מאבק כוחות בין אליטות שממוסגר בתור פולמוס על אופייה של מדינת ישראל בתור מדינה יהודית ודמוקרטית. מאבק זה ילווה את החברה הישראלית עוד שנים רבות.

סדרת מאמרים זו לא תעסוק בניתוח הסוציולוגי של "מאבק האליטות" שמתחולל עתה בישראל, כי אם במחלוקת המשפטית-משטרית המשקפת מאבק זה – המחלוקת על גבולות הגזרה של סמכות בית המשפט העליון, ובתוך כך היקף סמכותו, אם בכלל קיימת סמכות, לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד של מדינת ישראל.

המהפכה החוקתית הראשונה

כידוע, האסיפה המכוננת, שנבחרה ב-25 בינואר 1949, לא כוננה חוקה לישראל, למרות שכך הובטח במגילת העצמאות. עם חקיקת חוק המעבר, ב-17 בפברואר 1949, הפכה האסיפה המכוננת לכנסת הראשונה, וצירי האסיפה המכוננת הפכו לחברי כנסת. גם הכנסת הראשונה לא כוננה חוקה לישראל. עם זאת, בשנת 1950 התקבלה בכנסת הצעת הפשרה של חבר הכנסת יזהר הררי בדבר תהליך ניסוח החוקה (ראו "פסיקתא – החלטת הררי"). החלטת הררי קבעה כי כינון החוקה יעשה בשלבים, על ידי ניסוח חוקי יסוד שיוסבו לחוקה עם השלמת התהליך:

"הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".

החלטת הררי לקתה במספר חסרונות, והמרכזי שבהם הוא העדר קביעה לגבי מעמדם הנורמטיבי של חוקי היסוד – שכן לא ברור האם מעמדם הוא כשל חוקים רגילים, עד לזמן בו כל פרקי החוקה יחד "יתאגדו לחוקת המדינה" או שמא מעמדם הוא כשל חוקה קיימת, שמחזיקים מתוקף כך בעליונות נורמטיבית על חוקים רגילים.

בין החלטת הררי לבין המהפכה החוקתית הראשונה נתפסו חוקי היסוד כבעלי באותו מעמד נורמטיבי כשל חוקים רגילים, גם בקרב הפוליטיקאים, גם בקרב הציבור, וגם בקרב השופטים. יש לציין כי היו משפטנים שטענו שיש עליונות נורמטיבית לחוקי היסוד (ראו קלוד קליין, "הסמכות המכוננת במדינת ישראל"), אולם טענה זו לא התקבלה על הכנסת או על בית המשפט העליון

בעניין ברגמן (98/69) נקבע שאין לשנות הוראה משוריינת בחוק או בסעיף חוק אלא בחוק העובר ברוב הנדרש בסעיף השריון, אבל לא יוחסה עליונות נורמטיבית לחוקי היסוד – וכך היה מקובל גם בפסיקה שבאה לאחר מכן (ראו אריאל בנדור, "שריון וחוקה – פסק דין ברגמן והשיח החוקתי בישראל"). כך, למשל, בעניין קניאל (בג"ץ 148/73) ציין בית המשפט אין מניעה לשנות הוראה בחוק יסוד באמצעות חקיקה רגילה של הכנסת, כלומר שאין עליונות נורמטיבית לחוק יסוד על חוק רגיל: "לא מצאנו אחיזה בלשון חוק-היסוד לטענת מר ש' סופר בשם העותר ששינוי משתמע לפי סעיף 46, סיפא, חייב להיעשות בדרך חקיקת חוק-יסוד או חוק מיוחד דוקא. לדעתנו הוא יכול להיעשות גם בדרך חקיקה רגילה של הכנסת, כמו בתיקון החוק הנדון כאן". חודשים ספורים לאחר מכן ניתן פסק דין בעניין נגב (ע"פ 107/73) בו שב בית המשפט העליון וציין שאין עליונות נורמטיבית לחוק יסוד על חוק רגיל ומתקיימת ביניהם מערכת יחסים פרשנית רגילה בין שני דברי חקיקה: "אין חוק יסוד: הממשלה עדיף על חוק התקנים. להיפך, דבר היותו של חוק התקנים חוק מיוחד לעומת חוק יסוד: הממשלה שהוא חוק כללי, מקנה עדיפות לחוק המיוחד על פני החוק הכללי". בעניין רסלר (בג"ץ 60/77) חזר בית המשפט העליון והזכיר כי הכנסת לא קבעה עליונות נורמטיבית לחוקי היסוד ולכן ניתן לשנות "אין כל אסמכתה לכך שלא ניתן לשנות חוק-יסוד אלא על-ידי חוק שהכנסת כינתה אותו כחוק-יסוד".

בשנת 1995, על בסיס פסיקה שנויה במחלוקת בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93) – שדרג בית המשפט העליון חוקי היסוד למעמד "חוקתי על-חוקי". "אכן, יש למדינת ישראל חוקה. אלה הם חוקי היסוד" פסק נשיא בית המשפט העליון הנכנס אהרן ברק. בית המשפט הוסיף ונטל לעצמו את הסמכות לבטל חוקים הסותרים זכויות המנויות בחוקי היסוד (בשנים לאחר מכן הפך בית המשפט זכויות נוספות שאינן מנויות בחוקי היסוד, לזכויות מוגנות מבחינה חוקתית).

המהפכה החוקתית השנייה

הדיון המשפטי האופרטיבי על סמכות בית המשפט העליון לבקר חוקי יסוד החל בשלהי שנת 2017, אולם המצע התיאורטי הראשוני שעל בסיסו נשענת סמכות זו, אמנם הוזכר בקצרה כבר בפסק הדין בעניין ירדור (ע"ב 1/65) אולם פותח באופן עקבי והדרגתי בסדרה של פסקי דין שניתנו במקביל להתפתחות המהפכה החוקתית הראשונה (ראו למשל דבריו של ברק בעניין מיטראל, בג"ץ 4676/94, ודבריו בעניין התנועה לאיכות השלטון בישראל, בג"ץ 6427/02).

בפסק הדין בעניין המרכז האקדמי למשפט ועסקים (בג"ץ 8260/16) קבע בית המשפט העליון, לראשונה, שלא ניתן יהיה יותר להעביר תקציב דו-שנתי בהוראת שעה שנקבעה בחוק יסוד. על פניו, הייתה זו פסיקה רגילה מהסוג שכבר התרגלנו אליו – הממשלה או הכנסת מקבלות החלטה פוליטית בעניין מסוים, ושופטי בית המשפט העליון מבטלים החלטה זו בטענה כי אינה עומדת בכללי המשחק החוקתיים אותם המציאו אותם שופטים או קודמיהם, תוך כדי תנועה. אולם, בפסק הדין בשנת 2017 הייתה חבויה סנסציה, לא פחות מכך, והתקשורת, כפי שנהגה בעת המהפכה החוקתית הראשונה, לא רעשה על גודל השעה. אם עד אז בית המשפט העליון ביטל חוקים של הכנסת, הרי שמאותו היום נטל לעצמו סמכות נוספת ומרחיקת לכת – ביטול פרקים בחוקה המתהווה ועיצוב ישיר של עקרונות היסוד של מדינת ישראל בהתאם להשקפת עולמו.

האבסורד הדמוקרטי

במהפכה החוקתית הראשונה, יצר בית המשפט העליון לעצמו סמכות לביטול חקיקה רגילה, על בסיס קביעה שחוקי היסוד הם חוקה בפועל. היות שקביעה זו לא התקבלה בכנסת מעולם – לא לפני המהפכה החוקתית הראשונה ולא לאחריה – מדובר באבסורד דמוקרטי. בית המשפט העליון אינו הגוף המדינתי המוסמך לכונן חוקה, אבל זה בדיוק מה שקרה בפסק דין בנק המזרחי.

בהרצאה שנתן על עניין בנק המזרחי, חודשים ספורים לאחר מתן פסק הדין, אמר נשיא בית המשפט העליון לשעבר משה לנדוי כי בישראל אין חוקה קשיחה קיימת כחוק עליון למדינה "אלא הכל הוא פרי הקונסטרוקציה המשפטית של בית-המשפט עצמו, כולל רעיון העליונות השיפוטית" (משה לנדוי, "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט"). שלוש שנים לאחר מכן, אמר לנדוי דברים בוטים אף יותר: "כידוע לכם, פסק הדין, בפרשת בנק המזרחי קבע שני דברים: ראשית, קיום חוקה במובן של חוק בעל רמה יותר גבוהה שעל פיו נמדד תוקפם של חוקי הכנסת הרגילים. שנית, מתן סמכות ביקורת לבית המשפט על החקיקה הרגילה של הכנסת... דעתי בקיצור נמרץ היא: לא היה ולא נברא, לא נולדה לנו חוקה. והוסיף לנדוי ואמר: החוקה, כפי שהיא תוארה על ידי הנשיא ברק, היא היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט" ("רב שיח: פסק דין בנק המזרחי – לאחר שלוש שנים").

בשנת 2017 התרחשה, כאמור, מהפכה חוקתית שנייה, בה יצר בית המשפט לעצמו סמכות לבטל חוקי יסוד. במהפכה החוקתית השנייה האבסורד הדמוקרטי זועק אף יותר – בית המשפט העליון הסמיך עצמו לבטל החלטות יסוד של העם הריבון, משום שאותן החלטות אינן עומדות בנורמות על-חוקתיות שפותחו על ידי בית המשפט בעצמו. נורמות על-חוקתיות אלו כוללות, כמובן, גם "סמכות אינהרנטית" או "סמכות נובעת" של בית המשפט העליון לפסול חוקי יסוד גם ללא הסמכה מפורשת או מתפרשת של הכנסת (ראו אלון הראל, "'יהודית ודמוקרטית' – ההצדקה המשפטית לפסילת חוקי יסוד").

פסק הדין בעניין המרכז האקדמי למשפט ועסקים מ-2017 סלל את הדרך לדיון הנוכחי של בית המשפט העליון בחוקיותם של תיקונים לחוקי היסוד וזאת בהתאם לאסטרטגיית "המהפכה ההדרגתית" שנוצרה בתקופת ברק לביצוע מהפכות חוקתיות דרך בית המשפט. על אסטרטגיה זו נדון במאמר הבא.

ד"ר שאול שארף הוא מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות ועורך כתב העת "רשות הרבים"