"יהודית ודמוקרטית" – ההצדקה המשפטית לפסילת חוקי יסוד

בפסק הדין חסון (בג"ץ 5555/18) אשר עסק בחוק יסוד הלאום, קבעה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות כי: "בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית".

המתנגדים לקביעה לפיה לבית המשפט העליון ישנה סמכות אינהרנטית לפסול חוקי יסוד, סבורים כי הסמכות לעריכת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד מצריכה את התקיימותם של שני תנאים מצטברים:

1. קובץ של נורמות על-חוקתיות, או לכל הפחות ערכים על-חוקתיים, שלאורם יש לבחון את חוקתיות חוקי היסוד.

2. הסמכה מפורשת של בית המשפט העליון לפסול חוק יסוד העומד בסתירה לנורמות על-חוקתיות או לערכים על-חוקתיים.

כיוון שתנאים אלה אינם מתקיימים בישראל, אלו הסבורים שאין לבית המשפט העליון סמכות לפסול חוקי יסוד, טוענים שלא קיים בסיס משטרי ומשפטי להכרה בסמכות כזאת, ולפיכך לבית המשפט העליון אין סמכות כזאת.

אני מקבל את הטענה כי סמכות בית המשפט מותנית בהתקיימותם של שני תנאים אלה. כדי להכיר בסמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד יש צורך בהתקיימותם של ערכים על-חוקתיים הגוברים על חוקי היסוד ויש גם צורך לבסס את הסמכות של בית המשפט לפסול חוקים המתנגשים עם ערכים על-חוקתיים אלה. עם זאת, אני סבור כי שני תנאים אלה מתקיימים במדינת ישראל.

נורמות על-חוקתיות

הקביעה של נשיאת בית המשפט העליון חיות לפיה המגבלה הבלעדית על סמכות הרשות המכוננת היא הדרישה לפיה ישראל תהיה מדינה יהודית ודמוקרטית מזהה נכונה את הערכים העל-חוקתיים שלאורם יש לבחון את חוקתיות חוקי היסוד. הכללים הנובעים מהיותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית מעוגנים כה עמוק בתוך השיטה עד כי שחיקתם היא בגדר שחיקה של עצם קיומה של מדינת ישראל.

יחד עם זאת, אלו הסבורים שאין לבית המשפט העליון סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, טוענים כי הכנסת לא עיגנה את האופי של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית בנורמה על-חוקתית. מהו אפוא הבסיס לקביעה לפיה ערכים אלה הם ערכים על-חוקתיים אף שמעולם לא הוגדרו ככאלו על ידי הכנסת בכובעה כרשות מכוננת? נכון, הכנסת הכירה בערכים אלה כערכים חוקתיים במסגרת חוקי היסוד אבל היא מעולם לא העניקה להם עדיפות נורמטיבית על פני חוקי היסוד עצמם. אז כיצד יכול בית המשפט לייצר נורמות על-חוקתיות באופן עצמאי ולאכוף אותם על הרשות המכוננת?

על מנת לבסס את הטענה המשפטית נשתמש במטבעות לשון מקובלות על תיאורטיקנים ופרקטיקנים משפטיים. לעתים קרובות משפטנים מתאוננים כי הסיווג הפורמלי של נורמה משפטית איננו משקף את המהות האמיתית של הנורמה. כך, למשל, משפטנים נוהגים לומר לעיתים כי נורמה פרטיקולרית היא לאמיתו של דבר בעלת סטטוס חוקתי (אף שהיא נחקקה על ידי המחוקק), או כי נורמה מסוימת שנקבעה על ידי בית המשפט היא במהותה נורמה סטטוטורית. משפטנים אמריקאים השתמשו בביטוי "חוקי-על" (super statutes) כדי לתאר נורמות שאף שהן נחקקו על ידי הקונגרס בפרוצדורה רגילה הם בעלי סטטוס מיוחד (William N. Eskridge Jr. and John A. Ferejohn, Super-Statutes). ניסוח אחר מפורסם הוא של ברוס אקרמן אשר ראה בחוקי זכויות האזרח של שנות השישים חוקים בעלי סטטוס חוקתי שנחקקו ברגעים חוקתיים, ושלפיכך הם מהווים באופן מהותי חלק מן החוקה האמריקאית (Bruce Ackerman, We The People, Volume 3: The Civil Rights Revolution). אחרים דברו בהקשר החוקתי האמריקאי על "מחוקקי על" (Brian Leiter, Constitutional Law, Moral Judgment, and the Supreme Court as Super-Legislature). ביטוי בולט במיוחד לטענה זו בהקשר האמריקאי פותחה על ידי הפילוסוף הפוליטי הבולט ביותר במאה ה-20, ג'ון רולס, אשר קבע:

The Court could say, then, that an amendment to repeal the First Amendment and replace it with its opposite fundamentally contradicts the constitutional tradition of the oldest democratic regime in the world. It is, therefore, invalid. Does this mean that the Bill of Rights and the other amendments are entrenched? Well, they are entrenched in the sense of being validated by long historical practice… The successful practice of its ideas and principles over two centuries place restrictions on what can now count as an amendment, whatever was true at the beginning, John Rawls, Political Liberalism

עמדה זו לפיה יש פער בין הסטטוס הפורמלי של חוק לבין הסטטוס הנורמטיבי הראוי לו איננה ייחודית לשיטה האמריקאית. למרות העדר הסמכה מפורשת, פיתח בית המשפט העליון הבריטי את הדוקטרינה לפיה יש בבריטניה "חוקים חוקתיים" (ראו Ahmed Farrah and Adam Perry, Constitutional Statutes). אף שחוקים אלה נחקקו בפרוצדורה זהה לזו של חוקים אחרים, קבע בית המשפט כי חוקים אלה הם חוקים בעלי סטטוס נורמטיבי שונה מן הסטטוס הנורמטיבי המאפיין את מרבית חוקי הפרלמנט (Thoburn v Sunderland City Council [2002] EWHC 195).

דוגמאות אלה מצביעות על ההכרה הקיימת בשיטת המשפט האמריקאית ובשיטת המשפט הבריטית בכך שייתכנו מצבי עניינים בהם יש פער בין המקור המוסדי הפורמלי של הנורמה לבין הסטטוס הנורמטיבי האמיתי שלה.

כלומר, לנורמות המזוהות כנורמות חוקתיות או כחוקי-על יש מהות שאיננה תואמת את המקור המוסדי אשר כונן את הנורמה (לפיתוח נוסף של טענה זו ראו Avihay Dorfman and Alon Harel, The Necessity of Institutional Pluralism). הערכים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית הם נורמות מהסוג הזה. לשון אחר, יש פער בין המקור הפורמלי (הרשות או המוסד) שעיגן את זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – אם זו הכנסת כרשות מכוננת במסגרת חוקי היסוד, אם זו הכנסת כרשות מחוקקת במסגרת חקיקה רגילה ואם אלו בתי המשפט שעשו שימוש נרחב בערכים אלה – לבין המהות העל-חוקתית של נורמות אלו. זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית והנורמות המתחייבות מזהות זו, הם על-חוקתיים גם כאשר המקור הפורמלי לקביעת הנורמות האלו הם מוסדות נמוכים יותר בהיררכיה הנורמטיבית. קרי, גם אם הנורמות המתחייבות מזהותה היהודית והדמוקרטית של מדינת ישראל "נחקקו" בפסקי דין של בית המשפט – שהינם ברמה נמוכה יותר בפירמידה הנורמטיבית מחוקי הכנסת, קל וחומר מחוקי היסוד של הכנסת – עדיין אלו נורמות על-חוקתיות.

לפיכך, המסקנה המתבקשת היא שישנן נורמות על-חוקתיות בשיטה המשפטית הישראלית ונשיאת בית המשפט העליון חיות זיהתה אותן נכונה.

מקור ההסמכה

בהתקיים התנאי הראשון בישראל – קרי קיומן של נורמות על-חוקתיות – עלינו לעבור ולבחון האם מתקיים גם התנאי השני. כלומר, האם לבית המשפט יש סמכות לפסול חקיקה שאיננה מתיישבת עם ערכים על-חוקתיים?

לדעתי, תשובה חיובית לשאלה זו מתבקשת על בסיס אותו היגיון על פיו פעל בית המשפט העליון של ארצות הברית בפסק דין מרבורי נגד מדיסון ובית המשפט העליון שלנו בפסק הדין בנק המזרחי. בפסקי דין אלה קבע בית המשפט כי סמכותו לפסול חקיקה נובעת באופן ישיר מן ההיררכיה הנורמטיבית. כלומר, כאשר נורמה מתנגשת עם נורמה נמוכה ממנה בפירמידה הנורמטיבית, סמכותו של בית המשפט לפסול את הנורמה הנמוכה נובעת במישרין מן ההיררכיה הנורמטיבית. אם לא ינהג כך, יעניק בית המשפט תו של כשרות לנורמה בטלה.

לעתים יכול המחוקק לשלול מן השופטים את הסמכות לפסול נורמה נחותה. כל, למשל, נהגו מכונני החוקה ההודית. הפרק הרביעי בחוקה ההודית מכיל הסדרים המכונים "דירקטיבות", אולם סעיף 37 בחוקה קובע כי לבית המשפט אין סמכות לאכוף את ההסדרים הללו. ברם, מקום בו יש היררכיה נורמטיבית בין נורמות משפטיות, ההסדר הטיפוסי מחייב את בית המשפט לאכוף את הדין ולהכיר בבטלות הנורמות הנמוכות יותר בפירמידה הנורמטיבית. אם על פי הדין נורמה היא נורמה בטלה – באשר היא מתנגשת עם נורמה נמוכה ממנה בהיררכיה הנורמטיבית – לבית המשפט נוצרת סמכות, ואולי אף חובה, לאכוף את הדין ולהכריז על בטלות נורמה זו.

לאור האמור לעיל, עולה כי בישראל מתקיימים שני התנאים המצטברים לפסילתם של חוקים חוקתיים: נורמות על-חוקתיות הנובעות מזהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; והסמכה של בית המשפט לפסול חוקים חוקתיים (כלומר, חוקי יסוד) כאשר הם מתנגשים בנורמות העל-חוקתיות – הסמכה הנובעת מההיררכיה הנורמטיבית. לפיכך, לא רק שיש להכיר בסמכות בית המשפט העליון לפסול חוקי יסוד כאשר הם מנוגדים לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אלא שזוהי חובתו להשתמש בסמכות זו כאשר חוקי היסוד פוגעים בערכים אלה.

אלון הראל הוא פרופ' למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, ומחזיק הקתדרה למשפט פלילי ומנהלי על שם פיליפ ואסטל מייזוק וחבר מרכז פדרמן לחקר הרציונליות