המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין אבירם הראשון

הוועדה לבחירת שופטים מורכבת מתשעה חברים ובכללם שני נציגי הכנסת, הנבחרים בהצבעה חשאית של חברי הכנסת. החוק אינו מגביל את שיקול דעתם של חברי הכנסת לעניין זהות הנבחרים, מן הקואליציה או מן האופוזיציה, אך בעשורים האחרונים בחרה הכנסת, בדרך כלל, נציג מהאופוזיציה ונציג מהקואליציה.

לאחר הבחירות לכנסת ה-20, נבחר חבר הכנסת רוברט אילטוב לחבר הוועדה בשעה שמפלגתו ישבה באופוזיציה. כשנה לאחר מכן הצטרפה מפלגתו לקואליציה ואילטוב המשיך לכהן בוועדה. כתוצאה מכך הוגשה עתירה לבג"ץ בדרישה לאכוף מנהג חוקתי המחייב את חברי הכנסת לבחור נציג אופוזיציה לוועדה. העתירה בעניין אבירם הראשון (בג"ץ 9029/16) נדחתה מפאת שיהוי, שכן הוגשה כשנה לאחר שמפלגתו של אילטוב הצטרפה לקואליציה. יחד עם זאת, כחלק מפסק הדין זכתה סוגיית המנהג החוקתי ותוקפו להתייחסות שיפוטית נוספת – ונרחבת.

השופט ניל הנדל, שכתב את חוות דעת הרוב, פתח את הדיון בפסקה כללית שבה ציין כי לעיתים יזכה המנהג למעמד נורמטיבי בהקשרים משפטיים שונים ובנסיבות שונות. לביסוס דבריו הפנה הנדל לעניינים אזרחיים ולמקרים שבהם החוק עיגן את המנהג במפורש, ולצד זאת ציין כי מעמדו של המנהג במשפט הציבורי טרם הוכרע:

"בפסיקה ובספרות עלתה השאלה האם ניתן לייחס תוקף מחייב למנהג חוקתי או מנהלי בדין הישראלי... טרם נקבעו מסמרות חזקים בסוגיה זו הלכה למעשה. בית משפט זה אף נמנע מכך, ובחר להדגיש כי מוכן הוא להניח שקיים מנהג, ובהתאם לכך להמשיך בניתוח הסוגיה המונחת לפניו... אף עולה כי בית משפט זה הביע אהדה מסוימת במספר הזדמנויות לכיוון ההכרה במנהג החוקתי, או 'מוסכמה חוקתית'".

הנדל, שדחה את העתירה על הסף מחמת שיהוי, ראה צורך לנמק את החלטתו, לדון במנהג החוקתי, ולהבהיר כי מדובר בפרקטיקה שמעולם לא הוכרה בדין הישראלי כבעלת תוקף נורמטיבי עצמאי:

"דומני כי שיטה חוקתית בריאה השואפת להתפתחות ולבהירות רשאית לצפות כי שאלות יסוד לא ייוותרו ללא מענה עשרות בשנים... מכל מקום, כאמור וכפי שיוסבר, מכיוון שדין העתירה להידחות מחמת שיהוי, והואיל ועסקינן לא רק בנוהג אלא גם בפרשנותו – איני סבור כי זהו המקרה בו יש לפסוק לראשונה בסוגיית תוקפו המחייב של מנהג חוקתי... למעשה, גישה זו של המשך ניתוח מבלי להכריע בסוגיה היסודית תואמת את מסורת הפסיקה, שקבעה תנאים מקדימים לקיומו של מנהג חוקתי בלא פסיקה מחייבת בדבר תוקפו של האחרון".

הנדל הרחיב בנוגע למבחנים לזיהוי מנהג חוקתי שנזכרו אצל נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש בדיון הנוסף בעניין זוהר (ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן, "המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין זוהר"); כמותה, אף הוא לא הבחין בין מבחנים לזיהוי מנהג כמקור סמכות לבין מנהגים כעילת ביקורת שיפוטית שאין לסטות מהם משום שתוכנם ראוי לאכיפה.

המבחן שטבעה ביניש בעניין זוהר התווסף לשני המבחנים שטבע נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק בעניין שץ (ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן, "המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין שץ") – פרקטיקה תוכר כמנהג רק כאשר היא מושרשת, משהוכחה תודעת חיוב, וכאשר עומד מאחוריה רציונל. הנדל סבר כי באשר לנוהג למנות נציג האופוזיציה לוועדה למינוי השופטים, המבחנים מתמלאים וכי ניתן לראות בנוהג זה מנהג חוקתי. בדבריו, התמקד הנדל בפיתוח "מבחן הרציונל ההגיוני" (המבחן השלישי) שבאמצעותו בוחן השופט את תוכן המנהג כדי להכריע בדבר תוקפו. בפרט, הוא הרחיב בדבר יכולת השופט לסנן מנהגים בהתאם למהותם:

"מכאן נולד, לדעתי, מבחן הרציונל ההגיוני. יש לשאול – האם הנוהג טוב? ברם, לטעמי יש מקום לחדד מבחן זה, ולהוסיף לו ממד נורמטיבי. קרי, על אף הלשון שבה נוסח המבחן, לאמיתו של דבר אין המדובר במבחן אנליטי-לוגי בלבד. מטרת המבחן לבדוק את התאמת הרציונל שבבסיס המנהג החוקתי לעיקרי המשטר החוקתי".

זוהי אמירה מרחיקת לכת. למעשה, הנדל הופך את היוצרות ומבקש לתקֵּף את מעמדו של המנהג גם כשלא נהג בפועל. לדידו של הנדל, לשופט מסור שיקול דעת שמכוחו הוא יכול לזהות מנהג גם אם היסוד העובדתי לקיומו אינו חד משמעי, ובלבד שהלה סבור כי מדובר במנהג ראוי: "יתר על כן. אף הובעה עמדה בפסיקה המודרנית לפיה קיימת מעין מקבילית כוחות בין היסוד הנורמטיבי של המנהג ובין היסודות העובדתיים שלו". הנדל הסתמך על פסק הדין בקנדה Re Resolution to Amend the Constitution [1981] 1 S.C.R. 753. ברם, בית המשפט בקנדה הבהיר באותו פסק דין, שאין למנהג מעמד נורמטיבי עצמאי אכיף כעילת ביקורת שיפוטית. בקנדה, בית המשפט יכול להכריז על הפרת המנהג – אם הוא נשאל על כך – אך אין בכוחו להתערב גם אם הופר המנהג.

אף שהשופט הנדל הדגיש כי אינו קובע הלכה בשאלת ההכרה במנהג חוקתי בדין הישראלי, הרי שבפועל הוא פסע צעד נוסף לקראת תמיכה בקיומו של מנהג חוקתי נורמטיבי עקיף בישראל. הוא אומנם הבהיר כי המנהג אינו יכול לגבור על הוראה חוקתית או הוראה חוקית מפורשת, ובכל זאת היה מוכן לנקוט גישה פרשנית מרחיבה מאוד כדי להסביר שאין לראות בהוראות החוק בדבר בחירת הוועדה לבחירת שופטים הסדר חוקי ששולל את המנהג. גם השופט יצחק עמית הדגיש זאת בחוות דעתו (לצד המלצה לתיקון החקיקה):

"הוראות החוק הן ברורות והפרקטיקה והמנהג ניגפים בפני חוק מפורש של הכנסת. לדידי, די בטעם זה כדי לדחות את העתירה, ומבלי לקבוע מסמרות בנושא המנהג החוקתי כמקור משפטי מחייב. העתירה הציפה סוגיה חשובה שראוי ליתן לה את הדעת. טוב יעשה המחוקק אם יעגן בחוק בתי המשפט את הפרקטיקה הנוהגת עליה עמדנו לעיל".

בפסק הדין בעניין אבירם הראשון גרס הנדל כי יש לייחס למנהג מעמד נורמטיבי עקיף באמצעות פרשנות מקיימת. החידוש הגדול בפסק הדין נובע מהאופן שבו הוא הגמיש את המבחנים לזיהוי מנהג. הנדל היה מוכן לזהות הסדר כ-"מנהג" גם כאשר אין פרקטיקה שנהנית מתודעת חיוב, כל עוד היא מובילה לתוצאה ראויה בעיני השופט. הוא הבהיר כי לדעתו כי יש להעניק למנהג מעמד נורמטיבי, והדגיש כי מנהג יכול לשמש אינדיקציה למצב המשפטי הראוי, שבעזרת השופט יוכל להפוך גם למצב המשפטי הקיים.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

עו"ד שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן "המנהג החוקתי – האומנם חוקתי?", נובמבר 2020.