המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין יש עתיד

בשנת 2015, לאחר הבחירות לכנסת ה-20, נכרת הסכם קואליציוני בין הליכוד ליהדות התור ובו שוב נקבע כי נציג יהדות התורה יכהן כסגן שר במעמד שר במשרד שבו ראש הממשלה יכהן כשר – חרף שלילת הפרקטיקה הזו בפסיקת בית המשפט העליון בעניין ההסתדרות הרפואית (ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן, "המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין ההסתדרות הרפואית בישראל").

מפלגת יש עתיד עתה לבג"ץ נגד המינוי. בפסק הדין, בית המשפט העליון שוב ביטל את מינוי סגן השר במעמד שר (לימים תוקן החוק וכיום הוא מאפשר זאת). השופטים אף דחקו בעותרים לתקן את העתירה באופן שיאפשר לבית המשפט לדון גם בשאלת סמכותו של ראש הממשלה לכהן במקביל לתפקידו גם כשר (בג"ץ 3132/15).

כזכור, במסגרת שינוי חוק-יסוד: הממשלה וביטול שיטת הבחירה הישירה לראשות הממשלה, בוטל הסעיף שלפיו יכול ראש הממשלה לכהן במקביל כשר. העותרים ביקשו לראות בביטול הסעיף יצירת הסדר שלילי ואילו המשיבים טענו שהחוק שותק, וביקשו להיבנות מהנוהג הרווח מאז קום המדינה שלפיו ראש הממשלה מוסמך להתמנות במקביל לשר. בית המשפט דחה את טענת העותרים וקבע כי ניתן לפרש את חוק היסוד באופן שמעניק לראש הממשלה סמכות לכהן במקביל כשר – בין היתר בהתבסס על המנהג. הדיון נסוב אפוא על מעמדו של הנוהג כמקור חלופי לעיקרון חוקיות המִנהל.

נשיאת בית המשפט העליון מרים נאור שכתבה את חוות דעת הרוב, טענה שהחוק שותק ואינו מלמד על קיומו של הסדר שלילי, ולכן פירשה אותו באמצעות פרשנות תכליתית. השופט חנן מלצר, בדעת מיעוט, טען כי פרשנות חוק היסוד מלמדת על קיומו של הסדר שלילי, ולכן התנגד לייחוס מעמד פרשני למנהג נגד החוק. מלצר הבהיר כי הוא מתנגד לניסיון להכשיר את הפרקטיקה (על פי המנהג) של ראשי ממשלה לכהן במקביל לתפקידם גם כשרים, וטען כי מנהג חוקתי יכול להביא לביטול הוראה בחוקה אך לא ליצור סמכות חדשה:

"המשיבים, בכל הכבוד, אינם מדייקים בהצגת המצב המשפטי בסוגיה זו. בסיטואציה שבה קיימת חוקה כתובה – אין בכוחו של נוהג קונסטיטוציוני להוסיף על הוראות החוקה וליצור יש מאין. הנוהג הקונסטיטוציוני יכול, לכל היותר, להביא רק להתעלמות מהוראה חוקתית שלא הופעלה מזה זמן רב, והפכה לאות מתה [הדגשות במקור, א. ג. וש. כ.]".

נאור הצטרפה למלצר ודחתה את טענת המשיבים כאילו המנהג החוקתי יכול להקים מקור סמכות עצמאי. בפועל, עשתה נאור שימוש פרשני במנהג – היא התבססה על החוק כמקור נורמטיבי, אך קיימה את המנהג באמצעות פרשנות תכליתית..

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

עו"ד שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן "המנהג החוקתי – האומנם חוקתי?", נובמבר 2020.